PANAPS: Régimen jurídico de contratación y régimen de recursos

I.- El régimen jurídico de las contrataciones de los PANAPS

Ha transcurrido ya un tiempo razonable desde la entrada en vigor de la nueva LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y a diario crecen las interpretaciones de muchos de sus preceptos.

En esta ocasión quiere llamarse la atención acerca del régimen de contratación de los PANAPS – los poderes adjudicadores no Administración Pública – .

Hemos asistido a una “comprometida” aproximación del régimen jurídico de las entidades que no son Administraciones Públicas hacia el régimen general en lo referente a la preparación del contrato tanto en el plano legal como por el informe 2/2018 de 17 d enero de 2018 de la Abogacía del Estado.

A modo de ejemplo, debo mostrar mi más enérgica discrepancia por aplicar el régimen del contrato menor a los PANAPS o ESPNP.

La LCSP modificó la estructura del TRLCSP creando un Libro III (arts. 315-319), en el que regula los contratos de otros entes del sector públicos que no son Administraciones Públicas, a las que se dedica en exclusiva este Libro III. Lo advierte su exposición de motivos:

“En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable.

En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que sólo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

Por otra parte, cabe destacar la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros” (apartado IV, párr. 39).

Inicialmente, en el Proyecto de Ley, con la creación de este Libro III de forma diferenciada, parecía que iban a existir grandes diferencias entre los contratos de las Administraciones Públicas y el resto de entidades. Pero ello no ha sido así. El acercamiento ha sido muy relevante. Un acercamiento que a mi entender no es total. Si lo hubiera sido este post carecería de interés al igual, que los informes que se van dictando para tratar de deslindar el régimen jurídico de la contratación de estas entidades que sorprendentemente a día de hoy siguen sin estar determinadas.

De la propia Exposición de Motivos, de hecho, se anuncia que por debajo del umbral puede escogerse, parece que sea cual sea la cuantía de esos contratos cualquier procedimiento – a excepción del negociado sin publicidad – y así debe ser a mí entender.

Pero es que en lo referente al “contrato menor/ adjudicación directa” consideramos que debe existir un análisis profundo, pues, ni en el artículo 318 ni en el 321 LCSP hay una remisión al artículo 118 LCSP – no será porque la LCSP no cuenta ya con bastantes remisiones – . Solamente se determinan los supuestos, condiciones y trámites en que proceder a la adjudicación directa.

No siendo el tema principal del artículo no quiero excederme en el análisis, pero:

• resulta incoherente que donde la LCSP no realiza una llamada a otros preceptos pretendamos acudir a otros.
• aplicando la interpretación literal es fácil observar que la redacción no es similar, ni siquiera los supuestos en que procede hacer uso de la adjudicación directa en PANAPS (por ejemplo para poder adjudicar por este medio concesiones)
• históricamente los PANAPS han sido creados para agilizar la gestión: pretender aplicar el régimen ordinario no parece eficiente visto el “cuello de botella” que tiene reconocido el propio legislador (como muestra el Real Decreto Ley 36/2020 que lo más que ha logrado es aplicar la urgencia a algunos contratos, y subir las cuantías de los procedimientos menos relevantes por la cuantía –).
• si a ello le unimos las dudas interpretativas sobre el procedimiento de compra menor – en particular por la inaplicación de la Instrucción de la OIRESCON salvo para entidades de la AGE como los informes de las juntas consultivas autonómicas han concluido – y la “huída” de las Administraciones Pública a través de anticipos de caja todo se complica en mayor medida.
• a ello hay que sumar que por su “tamaño” en muchos PANAPS tenemos a menudo contratos de muy pequeño importe (desde 50 euros e incluso sumando menos de 15.000 en 5 años en muchas ocasiones) cuestan más tramitar el contrato que lo que se va a comprar – en todos los sentidos asimilarse a una Administración que gestionar un contrato menor con sus informes de necesidad, de no fraccionamiento de contratos, con sus ofertas,…. (Ello no quiere decir que la verdadera publicidad de los contratos menores, la implantación de sistemas dinámicos, puede mejorar sustancialmente estas compras menores).

Solo una reflexión final ¿para qué es necesario un título específico para la preparación de los contratos NO SARA (adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada) en los PANAPS si la consecuencia sería que se aplica el mismo que para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas? No se entiende. Para muestra, de un ejemplo de sistematizar el mismo régimen para todos los poderes adjudicadores puede verse la normativa navarra – Ley Foral de Contratos Públicos 2/2018 –.

II.- El régimen de recursos en los PANAPS.

La atracción de las actuaciones de los PANAPS hacia la jurisdicción contencioso administrativa (art. 27.1.c) LCSP) referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública.

De conformidad con lo previsto en el artículo 27.2.a) LCSP y ya para los efectos y extinción será competente la jurisdicción civil.

Previo a todo ello, el artículo 44 LCSP determina cuándo procede recurso especial frente a las actuaciones de los PANAPS. Esto es, en los actos relacionados con los contratos de obras o concesiones de valor estimado superior a tres millones de euros o de suministro/servicio superiores a cien mil euros, así como los acuerdos marco y SDA de importe superior a los relatados o sus contratos basados.

¿Pero qué recurso cabe en un PANAP ante un acto no susceptible de recurso especial?

El recurso de alzada impropio.

Así lo ordena el artículo 44.6 LCSP en su párrafo segundo LCSP:

“En el caso de actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, aquellas se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria”.

Dicho de otro modo en las notificaciones que los PANAPs realicen de actuaciones frente a las que no quepa recurso especial deben ofrecer la posibilidad de llevar a cabo un recurso de alzada, que se conoce como impropio. El adjetivo “impropio” le viene de que la entidad resolutora del recurso será “ajena” al PANAP : es el órgano de tutela. Es decir, como se observa no va a existir una relación jerárquica sino de tutela. Lo que ocurre es que el organismo tutelante va a tener una facultad revisora de la entidad tutelada.

El plazo que deberá indicarse al interesado será de 1 mes desde la notificación o publicación del acto impugnado.

Puede haber problemas cuando un PANAP esté vinculado con varias Administraciones Públicas respecto del órgano de tutela que habrá que resolver.

En definitiva, para configurar esta sistemática, la normativa de contratos públicos ha establecido dos posibilidades:

• que se trate de actos sometidos al recurso especial, donde, solo cabrá la interposición de recurso especial ante el tribunal de recursos contractuales competente, y luego de la resolución del mismo acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, o bien,
• para el resto de actuaciones en la preparación y adjudicación no sometidas a recurso especial (normalmente porque su cuantía está por debajo de los umbrales de éste) cabrá recurso de alzada impropio, y luego de la resolución recurso contencioso.

¿Quieres saber más?

Sobre este recurso el Informe 3/2018, de 6 de marzo de la Abogacía del Estado ha señalado que:

“El precepto parcialmente transcrito regula el régimen de impugnación de los actos dictados en los procedimientos de adjudicación que no sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, configurando, respecto de los emanados de poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, un recurso de alzada impropio ante el titular del departamento, ente u organismo de adscripción o tutela.

Dada la diversa tipología de entes que pueden reunir la condición de poderes adjudicadores no Administraciones Públicas (sociedades estatales, fundaciones, entidades públicas empresariales…), el legislador ha querido residenciar la impugnación de aquellos actos que no sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación en la Administración de adscripción o tutela, acudiendo para ello a la figura del recurso de alzada impropio.

Cabe añadir que son varios los preceptos de la nueva LCSP  que residencian el control de los actos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública en la Administración de adscripción o tutela.

Puede citarse, a estos efectos, el artículo 41.3 (que atribuye al titular del departamento u organismo de adscripción o tutela la competencia para declarar la nulidad o lesividad de actos preparatorios y de adjudicación de contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de Administración Pública); el artículo 72.4 (que atribuye la competencia para declarar la prohibición de contratar en los casos en los que la entidad contratante no tengan el carácter de Administración Pública, al titular del departamento, presidente o director de! organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control), o el ya citado artículo 319.1, párrafo segundo, de la LCSP (LA LEY 17734/2017), en materia de modificaciones contractuales.

Ha de entenderse que el régimen de impugnación regulado en el artículo 44.6, párrafo segundo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) prevalece, en tanto norma del mismo rango legal, pero posterior en el tiempo y especial, por razón de la materia, sobre lo dispuesto con carácter general en el artículo 114.2.d) de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) que, además, admite expresamente excepciones por norma con rango legal, como es el caso f…en el ámbito estatal ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones siguientes: d) En los Organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa»)”.

A su vez, la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público extrajo al respecto de este recurso las siguientes conclusiones:

“• La norma regula el régimen de impugnación de los actos que no son susceptibles de recurso especial en materia de contratación.

• Afecta a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública en todas sus diversas variantes.
• Configura un sistema de recurso de alzada impropio ante el titular del departamento, ente u organismo de adscripción o tutela.

Esta fórmula no es extraña en nuestro derecho de contratos públicos en la medida en que la ley acude de forma frecuente a este sistema para el control de los distintos actos que dictan en materia contractual tanto los poderes adjudicadores como las entidades del sector público que no tienen esta condición.

Este régimen de impugnación se configura, por otro lado, como un sistema especial aplicable a los contratos públicos y que prevalece, por razón de la materia, sobre lo dispuesto con carácter general en el artículo 114.2.d) de la Ley 39/2015) que, además, admite expresamente excepciones por norma con rango legal, como es el caso.

A la tramitación de este recurso de alzada, no obstante, sí se aplicarán las restantes normas de la LPA que regulan aquellos aspectos propios del recurso de alzada que no están descritas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por expresa exigencia de la norma especial”.

Lea también el articulo principal sobre contratos menores,  «El Contrato Menor en la nueva Ley de Contratos del Sector Público«