Los nuevos procedimientos que se han creado con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) han sido el “Procedimiento de licitación con negociación”, y el procedimiento de “asociación para la innovación”, que junto con el ya existente “diálogo competitivo” constituyen los tres procedimientos especiales previstos en la LCSP.

1. ¿Qué implica que sea un procedimiento especial?

Supone que sólo se puede aplicar en los supuestos expresamente previstos en la LCSP. No obstante, a través de este procedimiento se garantizan todos los principios de contratación pública y en él, se produce plena publicidad y concurrencia.

Un procedimiento especial, tal como el “procedimiento de licitación con negociación”, existe según la LCSP como alternativa al procedimiento ordinario (abierto o restringido) cuando no se pueda acudir a éste satisfactoriamente y es diferente a los procedimientos excepcionales (negociado sin publicidad, contratos menores y de asistencia sanitaria urgente hasta 30.000.-€).

2. Supuestos en los que se puede aplicar el procedimiento de licitación con negociación.

El artículo 167 LCSP establece para todos los tipos de contratos un númerus clausus de los supuestos en los que exclusivamente se puede aplicar el “procedimiento de licitación con negociación”:

  1. Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.
  2. Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.
  3. Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.
  4. Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.
  5. Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.
  6. Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

Sin perjuicio de ser una lista cerrada, a mi juicio, en la práctica la necesidad de establecer con precisión las especificaciones técnicas del “procedimiento de licitación con negociación” suele ser una circunstancia más que habitual.

Ello es coherente con el espíritu de las Directivas que plantea la necesidad de impulsar el procedimiento negociado (con publicidad).

3. Contenido del Pliego de cláusulas administrativas particulares

El órgano de contratación debe aprobar el Pliego, en el que debe determinarse (art.166.2 LCSP): los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación; las necesidades del órgano de contratación y las características exigidas; el procedimiento que se seguirá para negociar, que debe garantizar los principios de contratación pública (transparencia, publicidad, igualdad, y no discriminación); los elementos de la prestación objeto del contrato que constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas; y los criterios de adjudicación.

Es obligatorio en la LCSP que siempre haya criterios de negociación. Y por ello la ausencia de negociación generaría nulidad de pleno derecho. Al efecto puede estudiarse el Acuerdo 33/2015, de 9 junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra.

Por otra parte, obsérvese que la regla general es que haya una solicitud de participación y una invitación posterior. Sin embargo, a mi juicio, puede eliminarse el trámite de solicitud de participación y negociar con todos los solicitantes que reúnan la solvencia debida.

Se aconseja incluir un umbral o trámite donde se emplace a la segunda ronda solo a los X(nº) mejores. En otro caso, en primera ronda, probablemente no se produzcan grandes mejoras.

4. Tramitación del “procedimiento de licitación con negociación” según la LCSP

Se le aplican las reglas del procedimiento restringido (arts.161 a 164.1 LCSP) las cuales son:

  1. Debe publicarse un anuncio de licitación (art.135 LCSP). Este anuncio es el principal elemento diferenciador del procedimiento negociado sin publicidad.
  2. Se abre una fase previa de presentación de Solicitudes de Participación (en el plazo de 30 días para los contratos SARA y de 15 días para los no SARA). Se puede limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar aunque el número mínimo debe ser de tres. No obstante, debe garantizarse una competencia efectiva. Como se ha dicho en el apartado anterior podría suprimirse este trámite de solicitud de participación.
  3. Se seleccionarán los candidatos que superen los requisitos mínimos fijados. Cuando los candidatos sean menos de tres, se continuará con el procedimiento, sin invitar a empresarios que no hayan solicitado participar o a candidatos que no posean esas condiciones.
  4. Se invitará a aquellas empresas que hayan superado la primera fase.
  5. Los licitadores presentarán oferta inicial.
  6. Se inicia la negociación que es el aspecto clave de este procedimiento.
  7. Una vez finalizada la negociación, los licitadores presentarán su oferta definitiva.
  8. La Mesa de Contratación verificará que las ofertas se ajustan a los requisitos mínimos y que cumplen todos, procediendo a valorarlas y a realizar la propuesta de adjudicación al órgano de contratación.
  9. El órgano de contratación realizará la adjudicación del contrato, concluyéndose el procedimiento.
  10. Cómo negociar

La negociación es la característica principal del “procedimiento de licitación con negociación” (169 LCSP).

El órgano de contratación debe negociar los aspectos determinados en el pliego pero nunca los requisitos mínimos del objeto del contrato ni los criterios de adjudicación. Asimismo, debe negociar las ofertas iniciales y ulteriores, pero no las ofertas definitivas.

Es fundamental en toda negociación que se informe a los licitadores en todo momento de las negociaciones realizadas y de los aspectos que se están negociando.

En el “procedimiento de licitación con negociación” debe garantizarse la igualdad de trato entre todos los licitadores. En concreto, no se facilitará discriminatoriamente información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

De acuerdo con la LCSP, en el expediente del “procedimiento de licitación con negociación” deberán constar las invitaciones realizadas, las ofertas recibidas, las razones de la aceptación/rechazo y las ventajas obtenidas en la negociación.

 

Francisco Javier Vázquez Matilla. Abogado en Contratación Pública / Doctor en Derecho. Miembro. Grupo de expertos en contratación pública de la Comisión Europea. Vocal. Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y Letrado municipal (excedente). www.javiervazquezmatilla.com

 

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