CHECKLIST - CONCESIONES DEMANIALES, LA EXPLOTACIÓN PATRIMONIAL Y LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

 

1. INTRODUCCION

Es polémica la diferenciación entre las figuras Concesión demanial, Explotación patrimonial y Contrato de concesión. Resulta complejo determinar cuál debe ser la calificación jurídica adecuada en cada caso de contratación pública.

La relevancia es evidente, especialmente, ante la exclusión, por el artículo 9.1 LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) de las negocios jurídicos relacionados con el dominio público y en el ámbito patrimonial.

Como primera pauta, podríamos señalar que el contrato administrativo se configura como una herramienta para poder satisfacer un fin público, para realizar una actividad prestacional; mientras que en la gestión del patrimonio de la Administración Pública, va a primar el interés en administrar el patrimonio del ente público y en la mera explotación del bien, sin necesidad de atender a una finalidad pública como fin principal.

2. LAS CONCESIONES DEMANIALES Y GESTIÓN DEL PATRIMONIO EN LAS ENTIDADES LOCALES

Como es sabido los bienes públicos pueden tener la condición de bienes de dominio público o patrimoniales. Dependiendo de cuál sea su calificación serán diferentes las formas de gestión.

Bienes de dominio público y concesiones demaniales:

  1. Los bienes destinados a un uso público → los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras publicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local.
  2. Los bienes destinados a un servicio público → los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, etc., y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos.

El Artículo 78 RBEL (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) dispone que “estarán sujetos a concesión administrativa:

  1. a) El uso privativo de bienes de dominio público.
  2. b) El uso anormal de los mismos.

Las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales.”

Además, el artículo 79 del mismo reglamento establece que “en ningún caso podrá otorgarse concesión o licencia alguna por tiempo indefinido. El plazo de duración máximo de las concesiones será de noventa y nueve años, a no ser que por la normativa especial se señale otro menor.

La regulación de las concesiones demaniales dependerá de la entidad concedente

  • Administración general del Estado: Ley 33/2003, 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP)
  • Administración autonómica: normativa autonómica que se haya dictado o, en su defecto, la LPAP, que tendrá en todo caso carácter básico,
  • Administración local: Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), aprobado por RD legislativo 781/1986, de 18 de abril y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), 1372/1986, de 13 de junio.

La concesión demanial nace por un acto de la Administración titular del bien en el que acuerda conceder a determinada entidad privada la facultad para ocupar y edificar un bien de su propiedad para destinarlo a la finalidad que prevea la concesión demanial, imponiéndole derechos (uso privativo del bien, explotar las edificaciones, etc.) y obligaciones (destinar el bien al destino previsto, la fijación de un canon, de una serie de condiciones, etc.).

En cuanto a la adjudicación de las concesiones demaniales: en ocasiones dicha concesión se adjudica de forma directa por la Administración, por razones de interés público que deberá justificar en el expediente correspondiente, pero si es previsible que existan varios operadores interesados en la concesión demanial de determinado bien, lo más habitual es que la Administración abra un procedimiento de pública concurrencia.

Los bienes patrimoniales y su gestión a través del contrato de explotación patrimonial

Son bienes patrimoniales los que, siendo propiedad de la Entidad Local, no estén destinados a uso público ni afectados a un servicio público y puedan constituir fuentes de ingresos para la Entidad. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislación especifica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado.

El art. 1 RBEL (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) contempla el régimen aplicable a estos bienes en las Entidades Locales.

En cuanto a la utilización de los bienes patrimoniales, el RBEL hace referencia a las normas de contratación pública, en su artículo 92.1:

el arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto. 2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes.”

Además, el TRRL en su artículo 83 dispone que: “El arrendamiento de bienes patrimoniales de las Entidades locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por las normas jurídico-públicas que regulen la contratación.”

En base a estos preceptos surge la duda de si le será de aplicación la legislación de contratos públicos en la preparación de los negocios de explotación patrimonial. Mi opinión clara es que no resulta aplicable.

Existen dos posicionamientos claramente diferenciados. Ambas posiciones son lícitas y aún hoy día continúa vigente el dilema.

  • el criterio de la JCCA: que defendió la necesidad de aplicar el bloque normativo relativo a la contratación pública para la preparación y adjudicación de los contratos de explotación patrimonial cuando la normativa patrimonial establezca dicha remisión (Informe 25/2008, de 29 de enero de 2009),
  • la JCCA de Aragón defiende una postura radicalmente opuesta. Defendió la exclusión de la aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública a los de explotación patrimonial, si bien dicha exclusión no es absoluta, por cuanto el TRLCSP 2011 y la vigente LCSP 2017 (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) recogen previsiones expresas sobre la atribución de órganos municipales para celebrar contratos patrimoniales (DA 2ª,3ª, etc).

3.- CONTRATOS DE CONCESIÓN DE LA LCSP

La regulación de las concesiones se encuentra a lo largo de la articulación de la LCSP, aunque su regulación específica está en los artículos 14, 15, el capítulo II del contrato de concesión de obras (art.247 a 283) y el capítulo III del contrato de concesión de servicios (art. 284 a 322) y sus correspondientes disposiciones adicionales o finales.

Es importante señalar que, como es sabido, desapareció la figura de la gestión de servicios, surgiendo con la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras.

En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de contratos de concesión de servicios, merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe existir una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose éste en el artículo 14 de la Ley.

El plazo de duración de los contratos de concesión será limitado y se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto. En el supuesto de que el contrato de concesión tenga una duración superior a 5 años, la duración máxima de dicha concesión no podrá exceder del plazo que se considere razonable a fin de que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación del contrato de concesión, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los específicos objetivos contractuales.

Se establece un plazo máximo de cuarenta años para los contratos de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.

Por lo que a la retribución del concesionario se refiere, la LCSP determina que las tarifas que percibe el concesionario tienen la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público y no tributario.

En relación con el reequilibrio económico que surge del contrato de concesión, se contempla la posibilidad de que el contratista desista del contrato de concesión cuando éste resulte extraordinariamente oneroso para él, que suponga un incremento neto de los costes de, al menos, el 5% del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma, en los supuestos establecidos en la ley (artículo 270.4 LCSP)

4. ELECCIÓN DE LA FIGURA IDÓNEA PARA EL CASO. CHECK LIST

Diferencias entre concesiones demaniales, la explotación patrimonial y los contratos de concesiónHabrá que analizar cada negocio jurídico individualmente en cuanto a la concesión demanial, explotación patrimonial o contrato de concesión para determinar cuál sea la causa o finalidad perseguida con el mismo por la Administración, con el objetivo de poder dilucidar si se va a tratar de un contrato administrativo o un negocio patrimonial.

Para llegar a una conclusión y poder justificar la decisión cabría hacernos una serie de cuestiones y analizar su incidencia:

  1. ¿Está vinculado al giro o tráfico jurídico de la Administración?
  2. ¿Persigue una finalidad pública más allá de la puramente patrimonial?
  3. Causa del contrato: ¿tiene un fin público como elemento de especial tutela del interés público para el desarrollo del mismo? ¿se fijan una serie de condiciones por la Administración?
  4. Proceder a una correcta calificación del contrato y en caso de ser bien patrimonial, si es de uso o de servicio público.
  5. Tener en cuenta la prevalencia en el servicio a obtener un interés público o finalidad pública frente al interés privado de la instalación de un negocio o actividad que requiera la ocupación privativa de un bien de dominio público.

Es importante aludir a la Resolución TACP nº 49/2017 de 15 de febrero dispone que “el contrato atenderá a la obtención de una finalidad pública, prevaleciendo este interés público en el servicio a obtener (ofrecer un mejor servicio, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado), mientras que en la concesión demanial prevalecerá el interés privado de instalación de un negocio que requiere de la cesión de un bien de dominio público mediante su utilización privativa, con un claro beneficio del particular que ocupa el espacio cedido.”

  1. Por último, analizar la incidencia que tendrá en el ámbito para el que se plantea, la duración, si va a ser objeto de recurso especial en materia de contratación o será recurso civil, si va a ser posible su modificación, etc. Cuestiones que deberán estudiarse adecuadamente.

5. CHECKLIST: DIFERENCIAS ENTRE CONCESIONES DEMANIALES, LA EXPLOTACIÓN PATRIMONIAL Y LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

Puede descartar el checklist, para la diferenciación de estos conceptos, en cuanto a su clasificación por contrato administrativo o negocio patrimonial, en formato PDF o como imagen JPG.

 

CONTRATO ADMINISTRATIVO

 

NEGOCIO PATRIMONIAL

     
1. VINCULACIÓN
Debe estar vinculado:   No vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante ni vinculación a una finalidad pública de la específica competencia de aquella
a) al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y    
b) a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de aquélla    
2. FIN PÚBLICO
Fin público más allá de la explotación patrimonial. Características propias de una actividad prestacional, ya sea contrato administrativo de servicios, contrato administrativo especial o concesión de servicios (en este último, si hay traslado del riesgo operacional al contratista).   Persigue la mera explotación de un bien de la Administración sin que se dé la nota propia de un servicio finalista (Explotación patrimonial). No carácter prestacional como finalidad.
3. CAUSA
La causa del contrato: dar servicio a los usuarios de la instalación + fijación de condiciones de prestación por la Administración: relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.   No hay finalidad de dar servicio + no hay fijación de condiciones para la explotación por la administración, salvo las que se pacten por ambas partes
Ej. El informe 13/2018, de 30 de mayo, de la JCCA de Aragón, analiza las modalidades contractuales idóneas para la licitación de un bar-cafetería en instalaciones o edificios públicos    
4. CALIFICACIÓN
Calificación del contrato para la aplicación correcta del bloque normativo: contrato de concesión de obras/servicios, de servicios de explotación o de bienes patrimoniales o de autorización/concesión demanial.   Calificación del bien patrimonial, si el mismo ostenta la condición de bien de servicio público hay que tener en cuenta el art.74.2 del RD 1372/1986 de 13 de junio 1986, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, dispone que “el uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del Reglamento de servicios de las entidades locales y subsidiariamente por las del citado RBEL”
5. PREVALENCIA
El contrato administrativo atenderá a la obtención de una finalidad pública, prevaleciendo este interés público en el servicio a obtener (ofrecer un mejor servicio, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado)   En la concesión demanial prevalecerá el interés privado de instalación de un negocio que requiere de la cesión de un bien de dominio público mediante su utilización privativa, con un claro beneficio del particular que ocupa el espacio cedido

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Javier Vázquez es abogado especialista en Contratación Pública. Doctor en derecho. Académico Correspondiente de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. Miembro del grupo de expertos en contratación pública de la Comisión Europea (2015 - 2018). Letrado (excedente) del Ayuntamiento de Pamplona (2004 -2016)  Ha sido vocal del tribunal de contratos públicos de Navarra (2013 al 2016).  www.javiervazquezmatilla.com

 

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07. Prestaciones de carácter intelectual, ¿Qué son y dónde se regulan en la LCSP?

La LSCP no define de forma expresa qué son y qué se entiende por prestaciones de carácter intelectual.No obstante, la Disposición Adicional 41ª LCSP reconoce las prestaciones de carácter intelectual en los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

08. Criterios de adjudicación en la Ley de Contratos (I)

Una de las principales novedades más destacables en la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) es que ha desaparecido el concepto oferta económicamente más ventajosa y se ha puesto el acento en la calidad y no sólo en el precio.

09. Criterios de adjudicación de contratos públicos según la Ley de Contratos (II)

Una vez expuesto qué requisitos tienen que tener los criterios y su tipología, continuaré explicando cómo deben aplicarse los criterios de adjudicación, tal y como se prevé en el art. 146 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público.

10. Criterios de adjudicación sociales o medioambientales de los contratos públicos

La normativa existente genera dudas sobre cómo incluir las consideraciones sociales y medioambientales a través de los criterios de adjudicación. Por ello, es imprescindible acudir a la normativa y además a la doctrina de los Tribunales Administrativos de recursos contractuales, cuyas resoluciones están resultando bastante clarificadoras.

11. Subsanar ofertas en contratación administrativa de licitaciones públicas

La interpretación pretende eliminar el excesivo rigor al aplicar la normativa de contratación pública pero siempre salvando la aplicación de no discriminación e igualdad de trato, y el principio de libre concurrencia. La pregunta clave es: ¿cabría pensar que esto resulta aplicable a las cuestiones que afecten a la subsanación de errores en ofertas presentadas?

12. Diferencias entre concesiones demaniales, los contratos de concesión y la explotación patrimonial

Es polémica la diferenciación entre las figuras Concesión demanial, Explotación patrimonial y Contrato de concesión. Analizamos cada negocio jurídico individualmente para determinar cuál es la causa o finalidad perseguida con el mismo por la Administración, con el objetivo de poder dilucidar si se va a tratar de un contrato administrativo o un negocio patrimonial.

Puede consultar en los siguientes enlaces las plataformas de PIXELWARE para la contratación y licitación pública electrónica.