La subcontratación es una de las materias con más cambios en la nueva Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Se regula en los arts. 215 a 217 LCSP.

El objetivo final de la LCSP es favorecer el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, modifica entre otras cuestiones, la figura de la subcontratación tal y como se puede ver a continuación:

  1. ¿Qué parte del contrato se puede subcontratar?: El contratista puede concertar con terceros la realización parcial de la prestación. No cabe la subcontratación total. Pero tampoco cabe limitar un porcentaje concreto, como solía hacerse en el TRLCSP.
  2. ¿Qué no se puede subcontratar? Partidas esenciales o críticas para el objeto del contrato, que deben ejecutarse por el contratista principal.

La Ley de Contratos del Sector Público obliga a expresa esta limitación motivadamente en el pliego.

En ningún caso esta limitación, puede restringir la competencia, salvo en determinados casos donde se requiere autorización expresa de la Administración.

Hay una clara influencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Tercera) de 14 de julio de 2016 Wrocław — Miasto na prawach powiatu y Minister Infrastruktury i Rozwoju.

¿Qué consecuencias, según la LCSP, pueden tener las infracciones en la subcontratación? Cuando esté previsto en los pliegos las consecuencias pueden ser:

  • Penalidad al contratista de hasta un 50 % del importe del subcontrato.
  • La resolución del contrato.

¿Quién asume la responsabilidad de la ejecución del contrato? De accuerdo a la Ley de Contratos del Sector Público, el contratista principal asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo a los pliegos y a los términos del contrato. Los subcontratistas quedan obligados solo ante el contratista principal.

¿Quién abona a los subcontratistas y en qué plazo? El contratista debe abonar en el plazo establecido en la Ley 3/2004, Medidas de Lucha contra la Morosidad.

  • ¿Qué derechos tiene el subcontratista ante la demora en el pago del contratista?: Tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y a una indemnización por costes.
  • ¿Cuándo debe el subcontratista emitir factura electrónica?
  • Obligatoriamente en las facturas superiores a 5.000 euros.
  • Potestativamente en las facturas por importe inferior o igual a 5.000.-€.

¿Existe por parte de la Administración el deber de comprobar los pagos a los subcontratistas?

  • Es obligatorio en los contratos de obras y de servicios con valor estimado superior a los 5.000.000 euros y en los contratos que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 % del precio del contrato.
  • Es facultativo si se incluye en los anuncios de licitación y en los pliegos.

¿Es posible realizar pagos directos a los subcontratistas? Sí, siempre y cuando se haya previsto en el pliego. Estos pagos se entenderán realizados por cuenta del contratista.

¿Ha regresado la acción directa del art. 1597 Código Civil?

Si no se señala en el pliego, para las Administraciones seguirá sin ser de aplicación. Ver la Disposición Adicional 51ª de la Ley de Contratos del Sector Público.

 

Ley de Contratos del Sector Público
Ley 9/2017, de 9 de noviembre

SUBCONTRATACIÓN

Cuadro resumen

Grado de subcontratación art.215.1 La prestación total o parcial Desaparece el límite del 60%
Limitación a la subcontratación art.215.1 y 215.2 e) Puede determinarse que el contratista realice trabajos críticos directamente por el contratista Debe establecerse en los pliegos expresamente en los contratos de obras/servicios/ servicios colocación o instalación suministros.

No pueden restringir la competencia.

art. 215.1 y 215.2 d) Necesitan autorización expresa Contratos secretos/reservados

Con medidas seguridad especiales.

Protección intereses seguridad del Estado.

Comunicación de datos por escrito al órgano de contratación art.215.2 a) Previsto en pliego Parte del contrato que se tenga previsto subcontratar

Importe económico

Nombre/Perfil empresarial (condiciones, solvencia técnica).

art.215.2 b) y art.215.5 Tras adjudicación/inicio ejecución Parte del contrato que se tenga previsto subcontratar

Identidad/datos y representante

Aptitud (elementos técnicos/humanos, experiencia) clasificación adecuada.

No prohibición de contratar o inhabilitados.

art.215.2 c) Modificación de la información facilitada de los subcontratos Para celebrarse deben:

transcurrir 20 días y no oponerse la Administración.

autorizarlo expresamente la Administración.

situación de emergencia/urgencia justificada

Infracciones art.215.3 Infracciones Infracciones en las condiciones para subcontratar.

Falta de aptitud

Falta de circunstancias emergencia/urgencia justificada

Consecuencias Previsto en el pliego:

Penalidad hasta 50% del importe del subcontrato.

Resolución del contrato.

Responsabilidad art 215.4 El contratista asume la responsabilidad total del contrato

El subcontratista queda obligado solo ante el contratista

Pago/abono a los subcontratistas art.216.1 El contratista está obligado al abono del precio al subcontratista
art.216.2 Plazo El previsto en la Ley 3/2004, Medidas de lucha contra la morosidad.
art.216.4 Demora Intereses de demora

Indemnización costes

Disp.adic.56 primera Pagos directos Previsto en los pliegos.

Se entenderán realizados por cuenta del contratista

Factura electrónica de los subcontratos art.216.5 Obligatoria Factura superior a 5.000.-€
Facultativa Factura igual o inferior a 5.000.-€
Comprobación de pagos por la Administración art.217 Obligatorio Contratos obras/servicios superiores a 5.000.000.-€.

Igual o superior al 30% del contrato.

Facultativo Previsto en anuncios de licitación y pliego
Varios art.215.8 y D.A. 51 El subcontratista no tendrá acción directa sobre la propiedad frente a la Administración, salvo que resulte de aplicación lo previsto en la Disposición Adicional 51º.
art. 216.6 No será aplicable el art. 1110 CC
art. 202.4 Las condiciones de ejecución también deben cumplirlas los subcontratistas.

 

Francisco Javier Vázquez Matilla. Abogado en Contratación Pública / Doctor en Derecho. Miembro. Grupo de expertos en contratación pública de la Comisión Europea. Vocal. Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y Letrado municipal (excedente). www.javiervazquezmatilla.com

Leer más "Lecturas imprescindibles LCSP"

01. Artículo de Enero

Procedimiento de Contratación Simplificado y Super simplificado

Los procedimientos: abierto simplificado y abierto “supersimplificado”, son una de las novedades más destacables de la reciente Ley de Contratos del Sector Público, ambos tienen por finalidad simplificar los trámites, pretendiendo ser los sustitutos del desaparecido procedimiento negociado por razón de la cuantía.

02. Artículo de Febrero

Duración de los Contratos Públicos (art. 29 Nueva Ley Contratos Sector Público)

La nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) introduce relevantes novedades en relación a la duración de los contratos del sector público.Cómo establecer la duración, el plazo (regla general y excepciones), su prórroga y ampliaciones de plazo.

03. Artículo de Marzo

La regulación de la subcontratación en la nueva LCSP

La subcontratación es una de las materias con más cambios en la nueva Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Se regula en los arts. 215 a 217 LCSP. El objetivo final es favorecer el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas.

04. Artículo Abril

El  Contrato Menor en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

El contrato menor ha sufrido, al menos teóricamente, unas restricciones importantes en la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

05. Artículo Mayo

El Procedimiento de Licitación con Negociación en la LCSP

Uno de los nuevos procedimientos que se han creado con la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) ha sido el “Procedimiento de licitación con negociación”, en este post podéis saber más sobre él.

06. Artículo Junio

Procedimiento de Asociación para la Innovación en la Ley de Contratos

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ha creado dos nuevos procedimientos orientados a fomentar la compra pública de innovación: el procedimiento de “asociación para la innovación” además del “Procedimiento de licitación con negociación”.

07. Artículo Octubre

Prestaciones de carácter intelectual, ¿Qué son y dónde se regulan en la LCSP?

La LSCP no define de forma expresa qué son y qué se entiende por prestaciones de carácter intelectual.No obstante, la Disposición Adicional 41ª LCSP reconoce las prestaciones de carácter intelectual en los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

Puede consultar en los siguientes enlaces las plataformas de PIXELWARE para la contratación y licitación pública electrónica.