¿Qué es fraccionar un contrato?
Cuando hablamos de fraccionar contratos públicos nos referimos a la posibilidad de que el órgano de contratación pueda dividir en dos o más contratos las prestaciones que, por su naturaleza, podrían constituir un único contrato.
Lo cierto es que, en la práctica, el fraccionamiento de contratos públicos ha sido observado con ciertas reticencias por varias razones. En primer lugar, por la poca eficiencia que supone y, por otra, porque en no pocas ocasiones el fraccionamiento de un contrato permitía huir a la categoría de los contratos menores, modificando su régimen jurídico.
Sin embargo, estas dudas no implican que toda división o fraccionamiento contractual tenga que perseguir fines espurios o que constituya una ilegalidad, tendremos que estar a las circunstancias concretas de cada caso para dirimir si es o no válido el fraccionamiento.
Fraccionamiento de contratos en la Ley de Contratos
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es clara en relación a los contratos fraccionados, así, su artículo 99.2 seña que:
“No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuirla cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.
La cuestión fundamental es discernir cuándo nos encontramos ante un supuesto permitido o no de fraccionamiento de un contrato. Cuestión que ha dado lugar a abundantes informes y pronunciamientos por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, así como a una importante litigiosidad como después veremos.
En definitiva, nada impide, según el tenor de la Ley, que el órgano de contratación fraccione un determinado contrato, lo que se persigue es el fraude de ley cometido con la fracción.
Cuestión de los contratos menores
La principal crítica que se viene realizando a los fraccionamientos de contratos es el hecho de que permiten a los órganos de contratación “trocear” el contrato primigenio en diversos contratos de menor entidad. Esta circunstancia que, en principio, no vicia la legalidad del proceso de contratación se convierte en ilícita cuando la fracción da lugar a que un contrato que por sus características no podría tramitarse como contrato menor, al fraccionarse da lugar a distintos contratos menores, alterando así las normas generales impuestas por la Ley de Contratos.
Cabe recordar en este punto que los contratos menores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 de la Ley de Contratos, son aquellos cuyo valor estimado es inferior a 40.000 euros en el caso de contratos de obras, o inferior a 15.000 euros si se trata de contratos de suministros y servicios.
Ahora bien, lo verdaderamente relevante en lo que aquí interesa es que estos contratos se podrán adjudicar directamente a cualquier empresario que cuente con capacidad de obrar y habilitación profesional, tal y como indica el artículo 131 de la misma ley.
En definitiva, la problemática surge cuando el órgano de contratación, con el objetivo de poder adjudicar diversos contratos sin necesidad de cumplir con las obligaciones de licitación, trocea un contrato en diversas prestaciones para, a continuación, adjudicarlas directamente como contratos menores.
De esta forma, las estadísticas sobre procedimientos de contratación en España arrojan cifras preocupantes en cuanto al uso fraudulento de contratos menores, dando lugar a la exigencia de responsabilidad administrativa y, en ocasiones, penales por el uso indebido de la posibilidad de fraccionamiento que ofrece la Ley de Contratos.
El fraccionamiento de contratos fraudulento
A la vista de lo anterior, cabe preguntarse cómo distinguir los supuestos de fraude con los fraccionamientos de contratos permitidos. La cuestión ha sido trasladada a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, la cual se ha pronunciado en diversas ocasiones, como en los informes 31/2012 y 86/2018, entre otros, en los que se dice que:
“…existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludirlos requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad…
Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dichos objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único.
Sin embargo, una vez sentada la explicación, la propia Junta en diversos informes ha concluido que corresponde al órgano de contratación el análisis de cada caso concreto, sobre las bases de los requisitos de unidad funcional o vínculo operativo sin que quepa ofrecer una solución única y general a la cuestión.
Todo ello nos lleva a observar que hay varios elementos a tener en cuenta para identificar una fracción ilegal de un contrato:
- Por un lado, que exista unidad funcional, es decir, que todos los elementos o prestaciones de los diversos contratos fraccionados atiendan a un fin único que se podía lograr mediante la suscripción de un único contrato y que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración de este.
. - Por otro lado, la fracción se hubiera hecho con el objeto de escapar del régimen jurídico que correspondería al contrato de no haberse fraccionado.
Finalmente, debemos puntualizar que ha desaparecido el límite temporal que se establecía a los contratistas de contratos menores hasta el año 2020. Con anterioridad a la modificación operada en el artículo 118, la ley impedía que un mismo contratista suscribiese más de tres contratos menores en el plazo de un año con el mismo órgano de contratación, con el objeto de impedir conductas ilícitas. Actualmente, por tanto, no existe un límite temporal que sirva para discernir casos de contratación fraudulenta.
La división en lotes
Cuestión distinta al fraccionamiento del contrato es su división en lotes. En este caso, la propia Ley de Contratos señala en su artículo 99, el mismo que prohibía el fraccionamiento, que
“Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta”.
De esta forma, la Ley promueve la división en lotes como forma ordinaria de licitar y ejecutar los contratos, constituyendo cada uno de los lotes un contrato independiente, así lo establece el mencionado artículo:
“en los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.
De lo anterior se infiere que la Ley de Contratos lo que pretende es promover la a los órganos de contratación de dividir los contratos que liciten, pero siempre dentro de la legalidad establecida. Para ello establece como regla general la unidad contractual hasta el punto de que el órgano de contratación deberá justificar en el expediente por qué no se ha hecho tal división, así lo dispone el artículo 99 continuando lo anterior
“No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras”.
Ahora bien, esta división en lotes podrá ser restringida, siempre que se justifique por el órgano de contratación, con el fin de limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta, así como limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.
A la vista de lo anterior, cabe preguntarse por qué la Ley de Contratos permite la división en lotes, pero no el fraccionamiento de contratos.
La respuesta es que, en el caso de la división en lotes, el órgano de contratación previamente ya ha señalado que el contrato primigenio se va a dividir, buscando un mayor número de licitadores, una mejor prestación o más especializada o una mayor eficiencia.
Sin embargo, en el caso del fraccionamiento de contratos, el órgano de contratación oculta la división con el fin de eludir las normas de control que la Ley de Contratos establece.
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Conclusiones
- División por lotes y fraccionamiento de contratos son modalidades permitidas por la Ley de Contratos, sin perjuicio de que en el caso concreto puedan constituir un ilícito.
. - Se considerará ilícito el fraccionamiento de un contrato si con ello se pretende vulnerar las normas de publicidad y las relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos. La forma más habitual de estos fraccionamientos ilícitos es la división de un contrato original en varios contratos menores que permiten la adjudicación.
. - En cada caso concreto, la determinación de si puede o no hacerse un fraccionamiento, conforme a las reglas de la Ley de Contratos, corresponde al órgano de contratación.
Silvia Domínguez García SDG Abogados
