1. Introducción: La necesidad de la colaboración público-privada al servicio de los objetivos de transformación. Las soluciones “institucionales”.

La gestión en España de los fondos europeos de Reconstrucción y Resiliencia, también llamados «fondos europeos Next Generation«, insisten en la importancia de la colaboración público-privada (en sentido amplio) como estrategia para la mayor eficacia y eficiencia de los mismos.

Así, al margen de los supuestos de “asignación directa” de esos fondos Next Generation a las instituciones públicas españoles que presenten proyectos alineados con esos objetivos europeos, parece lógico pensar que gran parte, en España, de esos fondos Next Generation tendrán por destinatarios “socios privados”, ya sea en modalidad de ayudas públicas ya sea mediante contratos públicos que den satisfacción a ese objetivo público.

En este último caso interesa analizar las distintas opciones de articular esta colaboración público privada y en concreto las “alianzas de socios privados” para concurrir a las distintas licitaciones públicas que coadyuven al cumplimiento del interés general y al fin de hacer país¹.

Desde una perspectiva institucionalizada en la cooperación el Real Decreto Ley 36/2020 parece (art. 69) que se decanta por el uso de la técnica de sociedad de economía mixta para la adjudicación de los PERTE, advirtiendo que, en todo caso, en la selección de los socios privados de dicha sociedad deberán aplicarse las exigencias de la Disposición Adicional 29 LCSP² y también por la constitución de consorcios.

A) La opción de sociedades de economía mixta

La exposición de motivos de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), advierte que se mantiene la fórmula de adjudicación directa de contratos a una sociedad de economía mixta. Especifica que ello se hace «siguiendo el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008».

Y su regulación se incluye –quizá con mala ubicación sistemática-, en la DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMA SEGUNDA LCSP, que lleva por rubrica Adjudicación de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a sociedades de economía mixta. El precepto regula así³:

  1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4ª de la Sección 3ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos.

  1. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
  2. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, podrán:
    a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.
    b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.

Además, en el artículo 28.3 LCSP 2017 se indica que “De acuerdo con los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia establecidos en este artículo, las entidades del sector público podrán, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, celebrar contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta”.

La nueva regulación de la LCSP incorpora novedades. Una primera es el interrogante de si la LCSP abandona la exigencia de que el capital público de la sociedad de economía mixta provenga de una Administración pública.

La redacción literal es clara: capital público (y no persona jurídico pública), y tiene lógica pues esta fórmula puede ser utilizada por poderes adjudicadores no Administración pública (el CPPI como concesión de servicios se aleja de los condicionantes del derogado contrato gestión de servicios públicos).

Otra novedad destacada se introduce al regular el aspecto cuantitativo de la participación pública del capital de la sociedad de economía mixta: ahora la LCSP (exigencia de carácter básico) exige que el capital público sea mayoritariamente público (al menos un 51%, por tanto) para que pueda adjudicársele directamente el contrato público de que se trate. Ciertamente, la LCSP no obliga taxativamente a que toda sociedad de economía mixta tenga capital público mayoritario, pero su DA 22, aboca a ello si se pretende una CPPI.

No hay novedad en la LCSP acerca de qué sujetos pueden ser contratados con la síntesis procedimental prevista en su DA 22: siguen identificándose como «sociedades» de economía mixta, esto es, entes de personalidad jurídica propia y privada bajo fórmula societaria, que se cualifican, como hemos visto, por la composición híbrida de su capital. Y tiene su lógica pues se “seleccionan socios” para configurar esa CPPI⁴. Y encaja con la necesidad de que en las concesiones se constituya una sociedad.

La exigencia de capital mayoritario público implica, como ha explicado M.D. REGO BLANCO, consecuencias de distinto alcance que cabe sintetizar en las siguientes:

a) minora las posibilidades de la colaboración privada con las Administraciones Públicas a través de sociedades de economía mixta, al obligar que el capital público sea mayoritario, despreciando las ocasiones en que pudiera ser el capital privado el mayoritario;

b) aboca a las sociedades de economía mixta a ser, al menos, entes del sector público, o incluso poderes adjudicadores, atrayendo sobre sí legislación contractual para proveerse de bienes y servicios en el mercado;

c) dificulta que las sociedades de economía mixta puedan tener otra naturaleza distinta de las sociedades de capital⁵.

Esta exigencia de participación mayoritaria puede suponer un claro “desincentivo” para los socios privados, que pueden preferir como alternativa el tradicional “negocio concesional”, pues aquí sí puede ejercer su capacidad de gestión, sin condicionantes que un socio público mayoritario puede ir imponiendo de forma sobrevenida, lo que podría, incluso, limitar indebidamente los intereses del socio privado al asumir la iniciativa de compartir esa CPPI. Esa falta de seguridad jurídica al no tener una posición institucional “garantizada” en la sociedad de economía mixta es, sin duda, una importante dificultad para la utilización de estas figuras.

Por último, conviene advertir que las relaciones con esta sociedad no pueden articularse luego con la técnica de la cooperación vertical (regulada en el artículo 32 LCAP 2017). Las razones de esta inaplicabilidad fueron explicitadas en la importante STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau.

Razonamiento avalado por la STJUE de 15 de octubre de 2009 recuerda que «la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trate excluye, en cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre la citada sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (véase en particular la Sentencia Sea, antes citada, apartado 46).

Este es el caso de la concesión examinada en el litigio principal, pues el socio privado debe suscribir el 49% del capital social de la sociedad de capital mixto adjudicataria de dicha concesión». Así, estas entidades, cuando no puedan prestar con sus medios la actividad, deberán aplicar necesariamente la legislación contractual.

B) Los consorcios como fórmula de cooperación “global” para la gestión directa de competencias

El Real Decreto Ley prevé la utilización de este mecanismo de gestión directa de competencias, que tiene su principal fundamento normativo en la Ley 40/2015 de Régimen del Sector Público, cuyo artículo 118 de, de carácter básico, que indica al respecto que:

Artículo 118. Definición y actividades propias.

  1. Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias.
  2. Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes”.

La no matización de la carencia de ánimo de lucro, subsiste, pues así se infiere del apartado 3 del artículo 120 que afirma que: “En el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración Pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior.”⁶

En todo caso, esta opción plantea un problema práctico de incentivos para la empresa privada (y su expectativa de beneficios) para participar en un consorcio del que nace una personificación jurídica pública, con sometimiento a las reglas del derecho público, a la que se le asigna no un proyecto concreto, sino el ejercicio de competencias administrativas⁷. Y, desde esta perspectiva no puede hablarse de colaboración público-privada. No parece, por ello, que la opción al consorcio (en sentido estricto) vaya a ser el mejor instrumento para impulsar la gestión de los proyectos derivados de los fondos europeos Next Generation en España.

En muchos proyectos se necesitará un “socio privado” utilizando modalidades contractuales públicas. Y aquí será muy importante afinar como “sumar” esfuerzos empresariales en torno a un proyecto estratégico.

C) La posibilidad de fórmulas institucionalizadas paraconcesionales

Como ya he comentado anteriormente⁸, la utilización terminología de colaboración público-privada se utiliza en términos amplio (y no en claves estrictas de la normativa de contratación pública) y puede referirse a cualquiera de las fórmulas paraconcesionales⁹, así como incluir también contratos sin riesgo operacional. E igual conviene recuperar una figura de CPP equivalente a la LCSP 2007 (propuesta realizada por el profesor A. RUIZ OJEDA) que permita financial Project¹⁰ (contratos para armar).

En todo caso, parece que más allá de las fórmulas concesionales (y sus variantes) existe un amplio espacio para la utilización de los contratos públicos donde será clave conseguir un modelo de colaboración entre empresas para lograr los fines de transformación económica que exigen los fondos europeos Next Generation.

Segunda parte disponible próximamente

Jose María Gimeno Feliu Catedrático de Derecho Administrativo (Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza). Director de la Cátedra de Derecho Local de Aragón desde marzo de 2010 a diciembre de 2012 y de la Cátedra Estrategia e innovación en la contratación pública en el ámbito de la Salud (desde junio 2016).

 

Referencias

[1] Hacer país exige más Estado, entendido como la suma de todos, poderes públicos, empresas y sociedad civil, en el empeño colectivo de construir, lo que exige estar abierto al cambio por el bien común como algo inherente a un país comprometido con las esencias de una verdadera democracia. Para ello urge asumir la importancia de modelos de colaboración público-privada alineados con el interés general, que refuercen los objetivos institucionales de los poderes públicos.

[2] Esta previsión no comporta, por si, especial novedad regulatoria. Pero hay que recordar que la LCSP exige participación pública mayoritaria y que tiene naturaleza de concesión por lo que debe existir un riesgo operacional. Por todos J.M. GIMENO FELIU, El nuevo modelo concesional: hacia el necesario equilibrio entre lo público y lo privado. Las novedades de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 74, 2018, pp. 4-13.

[3] Vid. J.M. GIMENO FELIU, “El nuevo modelo concesional: hacia el necesario equilibrio entre lo público y lo privado. Las novedades de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 74, 2018, pp. 4-13

[4] Vid. M. A BERNAL BLAY, “La colaboración público-privada institucional”, Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 37, 2010, pp. 93-138.

[5] M.D. REGO BLANCO, “Novedades sobre la sociedad de economía mixta en la Ley de Contratos del Sector Público de 2017”, Documentación Administrativa núm. 4, nueva época 2017, pp. 152-160. Sobre la nueva regulación también son de interés las reflexiones de M.T CANTO LOPEZ, “El buen gobierno de la sociedad de economía mixta en el marco de la contratación pública”, en libro col. Transparencia, innovación y buen gobierno en la contratación pública, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 469-485.

[6] La creación de los consorcios se articulará a través de un convenio suscrito por las Administraciones Públicas, organismos públicos o entidades participantes del que formarán parte los estatutos, un plan de actuación, y una proyección presupuestaria trienal. En los consorcios en que participe la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades vinculadas, el Real Decreto Ley 36/2020 ha excepcionado la autorización legal, previo informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 123). Los estatutos determinarán la Administración a la que está adscrito, así como su régimen orgánico, funcional y, al menos, referencias a la sede, objeto, fines y funciones, identificación de participantes y las aportaciones de sus miembros.

[7] Como bien señala el profesor G. FERNÁNDEZ FERRERES lo que caracteriza al consorcio, señala, es que se constituye como una organización independiente respecto de los entes que se asocian. La titularidad de las competencias de los miembros que lo integran no se asumen por el consorcio, sino que es la gestión lo que se traspasa, total o parcialmente, con lo que el consorcio gestiona fiduciariamente los intereses que, en otro supuesto, sólo mediante la actividad unilateral de cada uno de los entes consorciados podrían ser alcanzados.

[8] “De las ideas a la acción en la gestión de los fondos europeos: reflexiones propositivas para el diseño de una adecuada gobernanza”. En www.obcp.es

[9] Sobre esta cuestión resulta de referencia la obra de M.A. BERNAL BLAY El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales”, Civitas, Cizur Menor, 2011 

[10] Me remito a T. BRUNETE DE LA LLAVE, Los contratos de colaboración público-privada en la Ley de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid, 2009, pp. 665 y 666. En el Reino Unido se exploró ya esta modalidad contractual a través de los Project Finance Initiative (PFI), que se configuran como instrumentos para un efectivo aprovechamiento de las capacidades de gestión de sector privado y donde el criterio rector de estas PFI es el “Value for Money” en tanto parámetro de eficiencia. Al respecto resulta de interés el estudio de J. DE LA CRUZ FERRER “Financiación y gestión público-privada: experiencia de la iniciativa de financiación privada en el Reino Unido”, Revista del Instituto de Estudios Económicos núms. 2 y 3, 2000, pp. 471-486, así como el trabajo de E. NIETO GARRIDO, “La financiación privada de obras y servicios públicos en el Reino Unido”, RAP núm. 164, 2004, pp. 389-406