Puede ver la 1ª parte de este artículo, – Los fondos Next Generation y la colaboración público privada (I) – La necesidad de la colaboración público-privada al servicio de los objetivos de transformación. Las soluciones “institucionales”
Parte 2. – El contrato público como herramienta de gestión de los fondos europeos. Hacia un concepto funcional de operador económico más allá del concepto formal de contratista.
En la gestión de los fondos europeos, junto a soluciones de gestión directa de competencias o de fomento de proyectos estratégicos mediante ayudas públicas, parece claro que convendrá en muchos de los proyectos la utilización del contrato público. Y, en la ejecución de los mismos, deberá ajustarse mecanismos de participación de todo tipo de empresas, que “sumando” capacidades ofrezcan la mejor solución desde una perspectiva de solvencia empresarial que garantice la mejor ejecución y gestión de los fondos europeos.
Como es conocido, la implicación práctica de la solvencia es decisiva en la correcta adjudicación y ejecución de cualquier contrato público o concesión. Así lo recuerda, entre otros, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 18/2011, de 29 de julio (TACPA), al señalar que la normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y de solvencia (exigiéndose que el objeto de licitación este comprendido en el objeto social de la empresa licitadora), en sus distintas vertientes económica, técnica y profesional-empresarial, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para al ejecución de la prestación demandada.
Exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición «sine qua nom», cuyo no cumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar el adecuado cumplimiento del interés público que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción ya que el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija o la no directa vinculación pueden ser un elemento de restricción indebida de la competencia.
Así lo ha advertido también la Resolución del Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León núm. 55/2017, de 20 de julio, – con cita del Acuerdo del TACPA 2/2011, de 6 de abril- . afirmando que “ lo que se pretende a la hora de valorar la aptitud de un contratista (…) es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas (…) la correcta ejecución del contrato adjudicado. Corresponde al órgano de contratación determinar los requisitos que se van a exigir, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio procedimiento de licitación elegido”.
Podrán exigirse uno, diversos o todos los medios de acreditación. El órgano de contratación deberá considerar qué medios permiten valorar adecuadamente la solvencia económica y técnica o profesional de las empresas licitadoras.
En general, será conveniente establecer diversos criterios, con carácter complementario, para tener una visión más amplia de la capacidad de la empresa y permitir que exista una concurrencia empresarial suficiente. Todos estos criterios pretenden comprobar los aspectos económicos y técnicos generales de la entidad adjudicataria que se consideren suficientes para ejecutar contratos de un determinado tipo y/o los medios materiales y/o humanos con que cuenta la mencionada empresa para la ejecución del contrato en particular que se licita.
La sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2012, Észak, afirma al respecto lo siguiente:
“Para la elección de estos elementos, el artículo 47 de la Directiva 2004/18 deja un margen bastante amplio a las entidades adjudicadoras. En contra de lo que dispone el artículo 48 de la misma Directiva, que, en relación con las capacidades técnicas y profesionales, establece un sistema cerrado que limita las opciones de evaluación y de verificación con que cuentan dichos poderes y, por lo tanto, su posibilidad de formular exigencias (véase, en lo que respecta a disposiciones análogas de directivas anteriores a la Directiva 2004/18, la sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Rec. p. 417, apartados 8 a 10 y 15), el apartado 4 del citado artículo 47 autoriza expresamente a las entidades adjudicadoras a elegir las referencias probatorias que deben aportar los candidatos o licitadores para justificar su capacidad económica y financiera. Dado que el artículo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se refiere a dicho artículo 47, existe la misma libertad de elección por lo que se refiere a los niveles mínimos de capacidad económica y financiera.
29 No obstante, esta libertad no es ilimitada. Conforme al artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, el nivel mínimo de capacidad debe estar vinculado y ser proporcional al objeto del contrato. Por consiguiente, el elemento o los elementos del balance elegidos por la entidad adjudicadora para formular el nivel mínimo de capacidad económica y financiera deben ser objetivamente apropiados para informar sobre la concurrencia de dicha capacidad en el operador económico y este nivel debe adaptarse a la importancia del contrato en cuestión, de manera que constituya objetivamente un indicio positivo de la existencia de una base económica y financiera suficiente para la ejecución del contrato, sin ir más allá de lo razonablemente necesario a este respecto.”(negrita nuestra).
Decidir la solvencia es fundamental a efectos de orientar el perfil del licitador y futuro adjudicatario, máxime en contratos de “especial trascendencia y complejidad” como los derivados al amparo de los fondos europeos. Lo que exige superar el tradicional concepto de “contratista” (y su dimensión formal) de nuestra legislación para incorporar el concepto de “operador económico” y su dimensión funcional.
El artículo 2 de la Directiva 2014/24 define el concepto de “operador económico” de forma funcional: “una persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Precisando también el concepto de “Proveedor de servicios de contratación” como “un organismo público o privado que propone actividades de compra auxiliares en el mercado”¹.
De la definición de la normativa europea se constata un concepto amplio de operador económico (con distintas variantes) que supera el concepto formal de contratista y las opciones de sumar mediante Uniones Temporales de Empresa² o acudiendo a la subcontratación.
a) La opción de sumar solvencia con recursos ajenos como la mejor opción en la gestión de los fondos europeos.
Sobre esta posibilidad hay que advertir de su potencialidad práctica a la vista de la previsión del artículo 75 LCSP (que desarrolla la Directiva europea), que permite la integración de la solvencia con medios externos a la propia empresa licitadora (lo que viene a posibilitar que en fase de solvencia se concrete el nivel de “subcontratación” para la ejecución de un contrato) y que conforman el concepto funcional de operador económico.
Este precepto legal permite que, para acreditar y completar su solvencia, los licitadores puedan basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas (en el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades se podrán tener en cuenta las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando aquéllas acrediten que tienen efectivamente a su disposición los medios, pertenecientes a dichas sociedades, necesarios para la ejecución de los contratos).
Se trata de un derecho de los potenciales licitadores que ni tiene que ser previsto, ni puede ser limitado mediante el pliego de la licitación. Y que no se limita, en modo alguno, a empresas de un mismo grupo empresarial.
Esta opción, amén de conforme con el Derecho europeo (ya contenida en la Directiva 2004/18, y ahora en la Directiva 2014/24), encuentra su apoyo directo en la doctrina del TJUE, en concreto, en su sentencia de 2 de diciembre de 1999, Holst Italia, al afirmar que: “La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que permite que, para probar que reúne los requisitos económicos, financieros y técnicos para participar en un procedimiento de licitación con el fin de celebrar un contrato público de servicios, un prestador se refiera a las capacidades de otras entidades, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, siempre que pueda probar que puede efectivamente disponer de los medios de esas entidades necesarios para la ejecución del contrato”. En esta línea merece ser destacada la STJUE de 18 de marzo de 2004 (Siemens AG) en la que se concluye lo siguiente:
“A este respecto, debe recordarse que la Directiva 92/50, cuyo objeto es eliminar los obstáculos a la libre circulación de servicios con motivo de la adjudicación de contratos públicos de servicios, prevé expresamente, en su artículo 25, la posibilidad de que el licitador subcontrate a terceros una parte del contrato, ya que esta norma dispone que la entidad adjudicadora podrá exigir al licitador que mencione en su oferta la parte de dicho contrato que se proponga subcontratar. Además, en cuanto a los criterios de selección cualitativa, el artículo 32, apartado 2, letras c) y h), de dicha Directiva establece expresamente la posibilidad de justificar la capacidad técnica del prestador de servicios mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa del prestatario, de los que éste disponga para la realización del servicio, o incluso mediante la indicación de la parte del contrato que, en su caso, se proponga subcontratar.
- Como declaró el Tribunal de Justicia en los apartados 26 y 27 de la sentencia Holst Italia, antes citada, tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones se deduce que nadie puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él. Ello implica que es posible que un prestador que, de por sí, no cumple los requisitos mínimos exigidos para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios invoque ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que tiene previsto recurrir si se le adjudica el contrato.
. - No obstante, según el Tribunal de Justicia corresponde al prestador que pretenda referirse a las capacidades de organismos o empresas a los que esté unido por vínculos directos o indirectos, con el fin de que se admita su participación en un procedimiento de licitación, acreditar que dispone efectivamente de los medios de tales organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato (sentencia Holst Italia, antes citada, apartado 29)”.
Línea jurisprudencial confirmada en la STJUE 18 de diciembre de 2007, Frigerio Luigi & C. Snc y en la STJUE de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, que reconoce que: “tanto de las normas comunitarias como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para la ejecución del contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación”.
Así, la posibilidad de que un candidato o un licitador recurriera a las capacidades de una o varias entidades terceras, además de a su propia capacidad, para cumplir los criterios establecidos por el poder adjudicador, es conforme al marco normativo vigente, tal y como indica la Sentencia TJUE de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (apartado 30).
Según esta misma jurisprudencia, dichas disposiciones reconocen a los operadores económicos el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades, «independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas», siempre que demuestren ante el poder adjudicador que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato (véase la sentencia de 14 de enero de 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, apartado 23).
Tal interpretación es conforme con el objetivo de abrir los contratos públicos a la competencia más amplia posible que persiguen las Directivas en esta materia, en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de los poderes adjudicadores (véase, en este sentido, la citada sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, apartado 37 y jurisprudencia citada).
Criterio jurisprudencial refrendado por la STJUE de fecha 2 de junio de 2016, Pippo Pizzo, Asunto C‑27/15, que ha recordado que con carácter general los operadores económicos pueden valerse de las capacidades de una o varias entidades terceras para satisfacer los requisitos mínimos de participación en un procedimiento de licitación, aunque advierte cabe considerar que existen obras cuyas particularidades puedan necesitar una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo las capacidades inferiores de varios operadores, en este supuesto, y con carácter excepcional, cabe la posibilidad de exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o recurriendo a un número limitado de operadores económicos, siempre que dicha exigencia esté relacionada, sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate y se regulen en los pliegos.
Este criterio, que permite que un licitador pueda valerse de las capacidades de una o varias entidades terceras para satisfacer los requisitos mínimos de participación en un procedimiento de licitación que dicho licitador sólo cumple parcialmente, se ha admitido, lógicamente, de forma uniforme por los órganos consultivos de contratación pública y por los Tribunales administrativos de recursos contractuales. Así, el Informe 23/2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, afirma:
“Esta figura fue analizada por esta Junta en su Informe 29/2008, de 10 de diciembre. Sobre los diferentes supuestos a los que resulta aplicable, en dicho informe se afirmó que puede ser objeto de integración con medios externos tanto la solvencia técnica, como la económica y financiera.
Además, en determinadas ocasiones se ha planteado si esta regulación ampara una «suerte de subcontratación en fase de solvencia», y así esta expresión fue precisamente utilizada por esta Junta en el informe 1/2010, de 17 de febrero, relativo a cuestiones de subcontratación, que abordó este supuesto como figura cercana, o con ciertas similitudes a la subcontratación, cuando se trata de integrar la solvencia técnica a través de medios personales. Pero en realidad, aunque se haya utilizado dicha expresión «subcontratación en fase de solvencia», no podemos olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia del licitador con la de otros medios externos con los que pueda contar para acreditar la solvencia, es decir, la capacidad técnica para contratar con la Administración. El diferente objetivo de unos y otros medios externos es el que determina que en esta figura tales medios forman parte del contrato. Es decir, constituyen junto con el licitador el contratista de la Administración.
La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmada en el citado Informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que en este caso —a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución— la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte al contrato.
En este sentido, la actual redacción del artículo 62 de la propuesta de Directiva denomina esta figura como «Recurso a las capacidades de otras entidades», previendo tal recurso tanto respecto a la solvencia económica y financiera como a la capacidad técnica y profesional, debiendo demostrar el operador económico al poder adjudicador que dispondrá de los recursos necesarios; y además prevé, que en cuanto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán exigir que el operador económico y dichas entidades sean responsables solidarios de la ejecución del contrato”.
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid indicaba en la Resolución18/2014, de 29 de enero, que
“si bien es posible integrar la clasificación con medios externos, debe asimismo tenerse en cuenta que la valoración como suficiente de esta fórmula de integración de solvencia queda condicionada a que el licitador demuestre que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, correspondiendo a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe 29/2008, de 10 de diciembre señala que la “Directiva indica expresamente que la admisibilidad de la integración de solvencia con medios externos queda condicionada a que el licitador demuestre que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato. En ese mismo sentido la jurisprudencia del TJCE hace hincapié en que corresponde a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado, y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar a la entidad adjudicadora que en el periodo al que se refiere el contrato el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados”.
En todo caso, la integración de la solvencia en este tipo de contratos de servicios, necesariamente requiere acreditar, como se ha indicado anteriormente, que dispone efectivamente de los medios necesarios para el cumplimiento del contrato. (Resolución Tribunal de Contratación Pública de Madrid 103/2016, de 1 de junio). Esta comprobación de disponibilidad de los medios de la empresa que complementa la solvencia no debe ajustarse a una formalidad estricta, ni, mucho menos, procede validar sobre esta empresa los requisitos de solvencia del pliego (no se trata, insistimos, de un supuesto de Unión Temporal de Empresas).
La explicación, reiteramos, es que prima un concepto funcional, y no formal, del contratista (operador económico, en la terminología de las Directivas de contratación pública). Razonamiento que se incorpora también en el artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, que regula el recurso a las capacidades de otras entidades, que mantiene esta opción de complementar la solvencia con medios externos y que, además, viene a aclarar la discrepancia sobre qué tipo de solvencia puede acreditarse utilizando recursos ajenos (existían criterios divergentes en cuanto a la posibilidad de acreditar la solvencia económica y financiera entre la JCCA del Estado -Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003- y la JCCA de Aragón -Informe 29/2008, de 10 de diciembre-), estableciendo la regla de que se pueden integrar todo tipo de solvencia, incluida la económica,
“un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar al poder adjudicador que dispondrá de los recursos necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto. En cuanto a su solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán exigir que el operador económico y dichas entidades sean responsables solidarios de la ejecución del contrato”.
Este criterio, aunque la Directiva se encontraba en plazo de transposición, ya ha sido aplicado ya la Audiencia Nacional, en su sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso 0000463 / 2013) anulando el criterio más formal y restrictivo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, indicando que los “operadores económicos” pueden alegar la experiencia profesional de otras entidades, cuando estas últimas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los que sean necesarias dichas capacidades -en esta línea de interpretación amplia también cabe citar la SAN 59 de 16 de marzo de 2011 (Rec. 71/2010 ) o la SAN 39 de 4 de noviembre de 2013 (Rec. 444/2012)-.
Este criterio de integración de solvencia con medios externos está llamado en la práctica a jugar una gran importancia pues permitiría que realmente se seleccione a las empresas más capaces desde una visión global del contrato, con lo que, a la vez que garantizar una verdadera concurrencia, se favorecería el mejor cumplimiento de la prestación contractual, evitando, por lo demás, los característicos problemas que se derivan siempre que este aspecto se difiere a la fase de ejecución.
Asimismo, permite un “reconocimiento” a las distintas entidades que conforman el operador económico (a diferencia de cuando se subcontrata, en donde los resultados de esa contratación se imputan en exclusiva al contratista) así como se facilita la retribución a cada “unidad empresarial” que suma en ese operador económico (siendo, por lo demás, una responsabilidad mancomunada y no solidaria).
En todo caso, como bien advierte el considerando 102 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, debe garantizarse también adecuada transparencia en esta fase:
“Asimismo, es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa.
Es necesario aclarar que la obligación de facilitar la información necesaria incumbe en cualquier caso al contratista principal, tanto en función de cláusulas específicas que cada poder adjudicador debe incluir en todos los procedimientos de contratación como en función de obligaciones impuestas por los Estados miembros a los contratistas principales mediante disposiciones de aplicación general”.
Tras la argumentación jurídica expuesta, puede concluirse que la posibilidad de utilizar recursos ajenos para acreditar la solvencia es una opción no solo legal, sino, en muchas ocasiones, la mejor opción desde la lógica de la correcta ejecución del contrato (que es fin esencial de todo procedimiento de licitación). Máxime en contratos complejos como los derivados de la gestión de fondos europeos, donde el elemento de la solvencia real y disponible es clave.
En todo caso, como ha recordado la Resolución núm. 13/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, quien pretenda completar su propia solvencia y capacidad con medios ajenos debe también, no obstante, por propia disposición legal, demostrar que “dispone efectivamente de esos medios», es decir, a él corresponde la carga de la prueba de dicha disponibilidad, para lo que bastaría, como ha admitido la citada Sentencia de la Audiencia Nacional de 2015, la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto (criterio que comparte el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 6 de mayo de 2015).
Corresponde por tanto a cada operador económico licitador, en caso de que se pretenda integrar tal solvencia, aportar los documentos acreditativos de los contratos, acuerdos, convenios o cualquier otra operación que permita la comprobación de que dispone de los medios de otra empresa y por ende tener por suficiente la solvencia exigida. Lo que no significa que esta empresa ajena deba cumplir con las exigencias formales de solvencia del licitador principal (capacidad, cuentas, etc.).
Así lo ha advertido con acierto el Acuerdo 41/2015, de 3 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra al afirmar, en relación a este supuesto, que lo “exigible, en definitiva, es la puesta a disposición de los medios necesarios para la ejecución del contrato y no la tenencia de un documento donde se señale que su emisor cumple o no los requisitos de solvencia”.
Por otra, en cuanto a la forma de acreditación de los requisitos de solvencia, la Directiva 2014/24 en su artículo 59, incorpora medidas conducentes a la simplificación administrativa. Así, prevé la obligación de aceptar las declaraciones responsables de los licitadores como prueba suficiente a efectos de participación en la licitación.
En nada se cuestiona las reglas de capacidad del contratista con este modelo, pues los criterios de solvencia lo son para poder contratar y no para poder licitar. Esto justifica que exista ahora un primer trámite de declaración responsable para posterior comprobación antes de la adjudicación al licitador seleccionado.
En pleno siglo XXI y en un contexto de simplificación parece lógico posponer a un trámite posterior más sencillo la comprobación documental, lo que se traduce en un ahorro de costes no solo para la administración sino para los potenciales licitadores, facilitando el que puedan presentar ofertas y funciones adecuadamente el principio de economías de escalas (adviértase que las PYMEs no suelen disponer de gran capacidad administrativa especializada, por lo que resulta imprescindible reducir al mínimo los requisitos administrativos).
Con esta opción se permite efectuar propuestas de adjudicación, condicionadas a la presentación de determinados documentos antes de la adjudicación y de la formalización. Así, esta última fase se configura como momento clave del proceso contractual, puesto que presupone la previa comprobación de los requisitos exigidos para contratar y abre el camino a la fase de ejecución.
b) Las opciones de las Uniones Temporales de Empresa y de la subcontratación.
Obviamente siempre será posible que para concurrir a las licitaciones derivadas de los fondos europeos que se pueda utilizar la fórmula de las Uniones Temporales de Empresa³. Esta opción, además de los problemas de derecho de competencia comentados⁴, plantea problemas prácticos que ponen en cuestión que sea la mejor opción.
Por supuesto, resultará posible la utilización de la subcontratación. En la ejecución del contrato los artículos 215 a 217 LCSP prevén una nueva “práctica” de la subcontratación que pretende una mejor transparencia de quienes participan en la ejecución de un contrato público⁵. Así, el pliego debe determinar el alcance la posible subcontratación (ya no por importe si no por unidades)⁶.
En relación a los contratos de los fondos europeos convendría imponer una parte con carácter obligatorios, lo que es conforme al régimen legal (expresamente admitido por el artículo 210.7 LCSP de 2007). El actual 215 LCSP deja en manos del pliego “armar” el modelo de subcontratación y la opción de imponer que se subcontrate alguna unidad claramente diferenciada, con el propósito de favorecer el acceso de PYMES, es correcta.
Se trata de una alternativa a la opción de hacer un lote⁷. La posibilidad de imponer cierto “nivel” de subcontratación referido a aspectos técnicos concretos se puede articular mediante condiciones especiales de ejecución (artículo 202 LCSP) que serán obligatorias para todo licitador que aspire a la adjudicación. En definitiva, el pliego puede determinar el alcance de la posible subcontratación (ya no por importe si no por unidades) y, por supuesto, imponer la misma en ciertas unidades en tanto resulte una decisión proporcional (de hecho esta obligación de subcontratar es ordinaria en las fórmulas concesionales).
Pero para hacer más atractiva también esta opción convendría extender la solución de la acción directa del pago a subcontratistas establecida por el 1597 del Código Civil⁸, así como prever que se certificará al subcontratista la correcta ejecución de la unidad realizada, lo que supondrá un reconocimiento institucional a la actividad que se ha desarrollado (lo que comporta ventajas reputacionales y de acreditación de experiencia).
3.- La importancia de los pliegos y su “singularización” para cada proyecto.
Si determinar la solvencia es importante, resulta decisiva la arquitectura del pliego y del contrato. El pliego, como lex contractus, es la pieza esencial de la arquitectura de una cualquier contrato público o concesión⁹. Pliego que regulará obligaciones y derechos de las partes, fórmulas de reequilibrio de lo pactado, herramientas de calidad de la prestación, mecanismos de penalización contractual, posibilidad de arbitraje, etc. En pliego debe regular el correcto ejercicio de las facultades de supervisión y vigilancia del poder adjudicador, pues como advierte el profesor S. MUÑOZ MACHADO, la Administración en modo alguno puede abstraerse del ejercicio de estas facultades para dejar en las manos del contratista el cumplimiento, pues se pone en riesgo el interés público10
Además, el carácter complejo de las fórmulas de colaboración público-privada y su larga duración (en la lógica de un adecuado reparto de riesgos), así como en los contratos derivados de estos fondos europeos, aconsejan también que los pliegos y el contrato contemplen códigos éticos de actuación en el cumplimiento de la relación contractual pues aquí es donde la ciudadanía, en muchas ocasiones como destinataria de la prestación, puede percibir una nueva cultura de gestión pública basada en la ejemplaridad11.
Por supuesto, como complemento ineludible a la correcta ejecución, debe contemplarse un modelo de penalidades contractuales por incumplimiento de las condiciones de la concesión, o de su calidad, o de los deberes del concesionario, que “blinde” el interés público ante un escenario de deficiente o inadecuada prestación del interés público en estos contratos con financiación europea12 La nueva LCSP es clara al habilitar y fomentar esta opción, con umbrales de penalidad que claramente tienen fuerza “disuasoria” que deben servir de freno a incumplimientos que conduzcan a una resolución anticipada13. Obviamente, el diseño y aplicación de las penalidades deberá respetar el principio de proporcionalidad y deben diseñarse caso por caso atendiendo al fin último del mejor cumplimiento14.
Obviamente, la correcta vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista/concesionario a través de un responsable del contrato profesionalizado es la pieza basilar del modelo de gobernanza en la contratación pública, pues, como ha advertido A. SANMARTÍN MORA, la falta de personal cualificado puede dar lugar a una irresponsable delegación de gobernanza en el sector privado, y que sea el contratista quien defina el nivel de calidad de los objetos a contratar en lugar de la autoridad pública. Por ello, es necesario que los gestores cuenten no solo con conocimientos especializados relacionados con los aspectos legales, sino también con aquellos que se relacionan con la gestión de proyectos y de riesgos.
Se constata, pues, una clara filosofía estratégica en la ejecución del contrato, lo que aconseja una adecuada supervisión (no meramente formal) sobre el correcto cumplimiento de todos los contratos públicos que se articulen al amparo de los fondos europeos15. Lo que aconseja un correcto diseño de la gobernanza de las distintas “colaboraciones público privadas” derivadas de los fondos europeos, lo que exige el diseño de un sistema eficaz de transparencia sobre el cumplimiento, la calidad, la retribución y las incidencias detectadas. Un sistema de transparencia no formal que contenga una información accesible y comprensible, que permita una fácil valoración de la gestión contractual de y que debe servir para «modificar y corregir» aquellas actuaciones que revelen malas praxis o ineficiencias.
Todo lo expuesto exige capacitación y conocimiento, cooperación entre instituciones y empresas, planificación y anticipación, y, sobre todo, una visión que ponga el acento en el mejor resultado que permita movilizar en la dirección correcta de estos fondos a todos el sector institucional y privado16.
REFERENCIAS
[1]Es decir, en la posición de contratista no procede una interpretación formal, pues puede ser que un organismo público, a la vez que en sus relaciones generales propias tiene la consideración de poder adjudicador, en otras, ocupe la posición de contratista, prestando (y no recibiendo) servicios o suministros. A esta declaración expresa hay que añadir que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos (véanse las sentencias CoNISMa, C-305/08, apartado 42, y, en el mismo sentido, Data Medical Service, C-568/13, apartado 35. Esto significa, como se recuerda en la STJUE de 15 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, que en la medida en que determinadas entidades estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles que participen en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios. En este sentido, las sentencias de 18 de noviembre de 199, Teckal, C-107/98, apartado 51, de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C-305/08, apartados 47 a 49, y de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C-159/11, apartado 27; véase igualmente en este sentido, en relación con disposiciones equivalentes de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.
[2] Las UTEs están expresamente reconocidas en la legislación en materia de contratos públicos, que las contempla como una forma posible de concurrir a los procedimientos de adjudicación (cfr. artículo 69 LCSP), y muchas veces se recomiendan e incluso se fomentan por las Administraciones Públicas, como herramienta para permitir que las empresas de menor tamaño (en ocasiones, localmente arraigadas) accedan a los contratos públicos de mayor relevancia. No obstante, se trata de una figura problemática desde el punto de vista de la aplicación de las normas en materia de defensa de la competencia, en la medida en que puede ser un instrumento para la infracción de tales normas: la formación de UTEs entre empresas real o potencialmente competidoras para optar a la adjudicación de contratos públicos puede dar lugar a acuerdos para el reparto del mercado, la fijación de precios y la compartición de información sensible, así como la constitución de barreras de entrada, conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y sancionadas con severidad en dichas normas. En relación con lo anterior, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) viene manteniendo desde tiempo atrás una postura ciertamente restrictiva en cuanto a la utilización de las UTEs en los procesos de adjudicación de contratos públicos, con objeto de que su uso no conduzca a una vulneración de las normas sobre defensa de la competencia. Vid. C. MELON PARDO, “Breves apuntes sobre la licitación a través de uniones temporales de empresas (UTEs) desde el punto de vista de la defensa de la competencia”, en www.obcp.es
[3] Sobre esta figura puede consultarse el trabajo de E. PÉREZ PAREDES, “Las Uniones Temporales de Empresas en la contratación pública”, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2012. Instituto Fernando el Católico, Zaragoza, 2013, pp. 361-402.
[4] La CNMC sostiene, en síntesis, que el análisis de admisibilidad de la UTE respecto de las normas en materia de defensa de la competencia debe efectuarse caso por caso en función de las características de las empresas que la componen y del contexto en el que se produce la agrupación, teniendo en cuenta los criterios a los que se ha hecho referencia anteriormente, y concluye que: “Solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE”. (Resolución de 29 de septiembre de 2016, expediente SNC/DC/007/16 Agencias de Viajes). Sobre esta cuestión resulta de especial interés la monografía de A. LÓPEZ MIÑO, La defensa de la competencia en la contratación del sector público, Aranzadi, Cizur Menor, 2019.
[5] La subcontratación en la ejecución de los contratos públicos en una cuestión clave para entender el funcionamiento del mercado y de la posición de las PYMEs en el mismo. En modo alguno es una cuestión que pueda ser considerara ajena para la Administración o los distintos entes contratantes y que aconseja ciertas reflexiones previas de carácter general que permitan entender el vigente marco normativo y las alternativas prácticas en la gestión de los contratos. Subcontratación que obedece, principalmente, a la lógica de un mercado no regulado pero que permite posicionamientos activos de los distintos órganos de contratación en aras tanto a una mejor ejecución del contrato como de implantación o articulación de una concreta política pública de reorientación de ese mercado y de estímulo a las PYMES. En la regulación y desarrollo práctico de esta materia se mezclan tres cuestiones, el interés de la Administración en garantizar la adecuada ejecución del contrato, el derecho del empresario a la subcontratación y los derechos de los empresarios subcontratistas. A ello se debe añadir la tendencia progresiva de todos los sectores a ampliar la utilización de esta figura como sistema de mejora de la productividad y de la competitividad y ser un mecanismo que permite la participación en el mercado público de las pequeñas y medianas empresas. Sobre la función de la subcontratación me remito, por todos, a los trabajos de M. FUERTES LÓPEZ, El contratista y el subcontratista ante las Administraciones públicas, Marcial Pons, Madrid, 1997 y “La deficiente regulación de la subcontratación en los contratos de las Administraciones públicas”, REDA núm. 109, 2001, pp. 62 y ss. También el trabajo de E. MARÍN ALBARRÁN, Elena, La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto. Referencia a ciertas dificultades que plantea la aplicación de la subcontratación en el ámbito de la contratación pública, “Anuario Aragonés del Gobierno Local” 2013, pp. 465-491. Sobre esta regulación en la LCSP puede consultarse J. JORDANO, “Luces y sombras en la reforma operada sobre la subcontratación por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público“ en Los desafíos del derecho público en el siglo XXI: libro conmemorativo del XXV aniversario del acceso a la Cátedra del Profesor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz / coord. por Íñigo del Guayo Castiella, Almudena Fernández Carballal , 2019, pp. 515-532.
[6] Habrá que respetar las exigencias fijadas en la Sentencia TJUE de 14 julio 2016, Wrocław, que recuerda un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo. Criterio avalado por la sentencia TJUE de 5 de abril de 2017, Borta, que admite como posibilidad, respetando el principio de proporcionalidad, que se pueda restringir la opción de la subcontratación.
[7] Esta opción de imponer la obligación de subcontratar se alinea con la estrategia europea de “pensar en pequeña escala” (Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos» (SEC (2008)2.193, de 25 de junio de 2008). Criterio admitido, entre otras, por la STJUE (Sala Quinta) de 27 de noviembre de 2019. Asunto C-402/18, donde se aportan unas valoraciones – obiter dicta – sobre las ventajas de la subcontratación que proporciona tanto ”una apertura lo más amplia posible de la contratación pública a la competencia () en beneficio no solo de los operadores económicos, sino también de los poderes adjudicadores” como “puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos.
[8] Vid. F. BLANCO LOPEZ en su muy interesante trabajo “La subcontratación administrativa y el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código civil”, Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 38, 2011, pp. 221-258
[9] Vid. M.A. BERNAL BLAY, “Las leyes del contrato (los pliegos): contenido esencial y formas de control”, en libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, 2018, pp. 957-995 y J. COLÁS TENA, “Los pliegos de condiciones administrativas y prescripciones técnicas”, en libro col. Tratado de Contratos del Sector Público, Vol. 2, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 1405-1440.
[10] S. MUÑOZ MACHADO, Contratos del Sector Público, Tomo XIII del Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, 2 Ed., BOE, Madrid, 2018.
[11] Sobre esta cuestión resultan de especial interés las reflexiones del filósofo J. GOMÁ, en su obra Ejemplaridad pública, Taurus, 2009. También el estudio de L. MALEM SEÑA, La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona, Ed. Gedisa, 2002. Igualmente, interesa destacar el estudio de L. VANDELLI, Etica pubblica e buona amministrazione: quale ruolo per i controlli?, ed. FrancoAngeli, Milano, 2009 y el trabajo de J. GONZÁLEZ PÉREZ, Corrupción, ética y moral en las Administraciones públicas, Civitas, Cizur Menor, 2014 (2ª ed.). Y más reciente el trabajo de J.A. FERNÁNDEZ AJENJO, Leyes de la Corrupción y Ejemplaridad Pública, Ed. Amarantes, 2019, donde se insiste en la herramienta de la ejemplaridad pública frente a la ley del abuso de poder (y a gobernanza ética frente a la ley de la historicidad). A modo de ejemplo en la práctica, puede referenciarse el Código de principios y conductas recomendables en la contratación pública, aprobado por Acuerdo de Gobierno de Cataluña el 1 de julio de 2014. Con la finalidad de contribuir a la excelencia en la actuación administrativa en el ámbito de la contratación pública, la Oficina de Supervisión y Evaluación de la Contratación Pública ha recogido en este código los fundamentos y las buenas prácticas que ya tienen integrados en su tarea diaria los departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y las entidades que forman parte de su sector público, incorporando nuevos contenidos para la determinación de las conductas y las recomendaciones que contiene, las cuales también provienen de aportaciones procedentes del Grupo de Trabajo para el impulso y la mejora de los procesos de contratación pública, constituido en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, de la Oficina Antifraude de Cataluña, de la Autoridad Catalana de la Competencia, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración local de Cataluña, así como de organizaciones empresariales o sindicales. Con el Código, se quiere consolidar la ética en la contratación como parte de la cultura y los valores de los órganos de contratación. Las buenas prácticas contractuales contenidas en el Código se estructuran en los siguientes apartados: a) La determinación de los principios y de los valores éticos centrales que deben presidir la contratación pública; b) La identificación de determinadas conductas de utilidad para conformar una guía de actuación ante múltiples posibles circunstancias reales concretas; c) La concreción de prácticas contractuales especialmente convenientes y d) La concienciación, la formación y el seguimiento del compromiso ético.
[12] Sobre el uso “estratégico” de las condiciones especiales de ejecución vid. J.A. HERNÁNDEZ CORCHETE, “Prerrogativas, derechos y obligaciones en la ejecución de los contratos administrativos”, en el Tratado de Contratos del Sector Público (Dirs. E. Gamero Casado e I. Gallego Córcoles.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 2183-2190.
[13]Interesa destacar el criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia 1689/2019, de 21 de mayo (rec. nº 1372/2017), al afirmar que la imposición de penalidades no está sujeta a un plazo de caducidad, ni requiere tramitar el procedimiento sancionador de la legislación de procedimiento administrativo, dado que q estas medidas de carácter coercitivo «constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución de los contratos»…La penalidad carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual y, en lo procedimental, se ubica en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento específico y diferenciado, por lo que no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución. La imposición de penalidades supone el ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración. Constituye un trámite más dentro de la ejecución del contrato no sometida a un procedimiento autónomo sometido a un plazo de caducidad, no es de aplicación supletoria la caducidad regulada en el 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015-.
[14] La proporcionalidad de toda actuación o decisión administrativa ha sido encumbrada a principio general del Derecho Administrativo (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001, dictada en el recurso de casación 4978/1996, o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 15 de abril de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1414/2001). Este principio se recoge ahora expresamente en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: “deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva”.
[15] Vid. B. PALACÍN SÁENZ, “La supervisión de la ejecución de los contratos. En especial de las cláusulas sociales y ambientales. ¿Potencia sin control?”, en Gabilex, núm. 7, Septiembre 2016.
[16] Son tiempos para poner en valor las ideas de la teoría U de Otto Scharmer (Teoría U: Liderar desde el futuro a medida que emerge, 2017), claramente vinculada al liderazgo institucional de transformaciones relevantes propone pone en valor la idea de la calidad de los resultados como algo inherente al modelo de transformación social y que ha de servir para reforzar el talento. Los principios de esta teoría, en el contexto de la gestión de los fondos europeos y de la encrucijada económica y social derivada de la pandemia, deben servir para reflexionar sobre la gestión de la contratación pública y la necesidad de articular una nueva estrategia de liderazgo institucional a través de la misma.
