Diferencias entre concesiones demaniales, los contratos de concesión y la explotación patrimonial

La confusión entre concesión demanial, explotación patrimonial y contrato de concesión es habitual en la práctica administrativa, y calificar incorrectamente el negocio jurídico tiene consecuencias reales: aplicar la normativa equivocada, someter a la LCSP un negocio que no le corresponde, o exponer el expediente a recursos y eventuales anulaciones.

El criterio delimitador no es la denominación que la Administración atribuya al negocio, sino su causa o finalidad. Este es el principio consolidado por la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y por la jurisprudencia. Tal como establece la Recomendación 1/2011 de la JCCA de Aragón, habrá que analizar cada negocio jurídico individualmente para determinar cuál es la causa o finalidad perseguida por la Administración: si existe un fin público más allá del puramente patrimonial, o si, por el contrario, lo que se pretende es simplemente administrar o explotar un bien propio.

La relevancia de esta calificación es especialmente evidente ante la exclusión que establece el artículo 9.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) de los negocios jurídicos relacionados con el dominio público y el ámbito patrimonial. Quedan fuera de la LCSP tanto las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público como los contratos de explotación de bienes patrimoniales, que se rigen por su legislación específica.

Como primera pauta orientadora: el contrato administrativo se configura como herramienta para satisfacer un fin público, para realizar una actividad prestacional; mientras que en la gestión del patrimonio de la Administración Pública prevalece el interés en administrar el propio patrimonio y en la mera explotación del bien, sin atender a una finalidad pública como fin principal.

Las concesiones demaniales

Qué son y cómo se constituyen 

La concesión demanial es un acto administrativo, no un contrato sometido a la LCSP, mediante el cual la Administración otorga a una persona física o jurídica el derecho al uso privativo o al aprovechamiento especial de un bien de dominio público, excluyendo a terceros de ese uso. El concesionario no presta un servicio público por cuenta de la Administración: usa un bien público con fines propios o comerciales.

Los bienes demaniales son aquellos afectados al uso general o al servicio público: los destinados a un uso público (caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento general cuya conservación y policía sean competencia de la entidad local) y los destinados a un servicio público (Casas Consistoriales, Palacios Provinciales, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, y en general los directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos). Son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

La concesión demanial nace por un acto de la Administración titular del bien, que acuerda conceder a una entidad privada la facultad de ocupar y, en su caso, edificar sobre un bien de su propiedad para destinarlo a la finalidad prevista, imponiéndole derechos (uso privativo del bien, explotación de las edificaciones) y obligaciones (respetar el destino previsto, abonar un canon demanial, cumplir las condiciones fijadas).

Ejemplos reconocibles en el ámbito local: quiosco en una plaza pública, terraza en vía pública de un ayuntamiento, explotación de un chiringuito en playa de titularidad municipal, aparcamiento subterráneo construido sobre dominio público.

Adjudicación de las concesiones

El otorgamiento se produce en régimen de concurrencia como regla general, por lo que la tramitación de estas concesiones puede gestionarse a través de una plataforma de licitación electrónica. La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) recoge en su artículo 137.4 las excepciones que permiten adjudicación directa: cuando el adquirente sea otra Administración pública o entidad del sector público, cuando sea una entidad sin ánimo de lucro declarada de utilidad pública, o cuando el bien resulte necesario para el cumplimiento de un fin de interés general. Si es previsible que existan varios operadores interesados, lo procedente es abrir un procedimiento de pública concurrencia. 

Plazos y normativa aplicable

El plazo máximo general es de 75 años, conforme al artículo 93.3 de la LPAP, que tiene carácter básico y prevalece sobre la normativa sectorial cuando esta establezca plazos más amplios. Este límite reduce el plazo de 99 años que fijaba el artículo 79 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL, RD 1372/1986) para el ámbito local.

Existen especialidades por materia: en el dominio público marítimo-terrestre el plazo máximo es de 75 años tras la reforma de la Ley de Costas por la Ley 2/2013; en el caso de concesiones portuarias el límite general es de 50 años, con posibilidad excepcional de llegar a 75 años bajo requisitos muy estrictos.

La normativa aplicable depende de la entidad concedente:

• Administración General del Estado: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP).
• Administración autonómica: normativa autonómica específica y, en su defecto, la LPAP con carácter básico.
• Administración local: Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (TRRL, RD Legislativo 781/1986) y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL, RD 1372/1986), con la LPAP como norma básica de referencia.

Los bienes patrimoniales y la explotación patrimonial

Qué son los bienes patrimoniales

Son bienes patrimoniales los que, siendo propiedad de la entidad local, no están destinados al uso público ni afectados a un servicio público, y pueden constituir fuentes de ingresos para la entidad. A diferencia de los bienes demaniales, los bienes patrimoniales son bienes de dominio privado de la Administración: son enajenables y embargables. Se rigen por su legislación específica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado.

Determinar si un bien es demanial o patrimonial no siempre resulta evidente. La calificación depende de si el bien está formalmente afectado a un servicio público o al uso general, y esa afectación puede producirse por ley, por acto administrativo expreso, o de forma implícita por el uso continuado. La desafectación formal es necesaria para que un bien demanial pase a tener la consideración de bien patrimonial.

Cómo se explotan los bienes patrimoniales

La explotación de bienes patrimoniales puede llevarse a cabo mediante cualquier negocio jurídico típico o atípico: arrendamiento, cesión de uso, usufructo. El más habitual en la práctica es el arrendamiento. El plazo máximo de estos contratos es de 20 años, incluidas prórrogas, conforme al artículo 106.3 de la LPAP. El usuario deberá satisfacer un canon no inferior al 6% del valor en venta de los bienes (artículo 92.1 RBEL).

Estos contratos están excluidos de la LCSP, tal como establece el artículo 9 de la Ley 9/2017: quedan fuera de su ámbito los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14 (concesiones de obras), que se regularán por su legislación específica. Se trata, por tanto, de contratos de Derecho privado, regidos por la legislación patrimonial.

El debate sobre la aplicación de la normativa de contratación

El artículo 92.1 RBEL establece que el arrendamiento y cualquier forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las entidades locales se regirá, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la normativa reguladora de la contratación local. Esta remisión ha generado posicionamientos divergentes que hoy siguen sin resolución unívoca:

El criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (Informe 25/2008, de 29 de enero de 2009) defiende la necesidad de aplicar el bloque normativo de contratación pública para la preparación y adjudicación de los contratos de explotación patrimonial cuando la normativa patrimonial establezca esa remisión. La JCCA de Aragón sostiene una postura opuesta: excluye la aplicación de la normativa de contratación pública a los negocios de explotación patrimonial, si bien reconoce que la LCSP 2017 sí contiene previsiones expresas sobre la atribución de competencia a órganos municipales para celebrar este tipo de contratos (DA 2ª y 3ª LCSP).

Si el bien es patrimonial pero ostenta la condición de bien de servicio público, hay que tener en cuenta el artículo 74.2 RBEL: el uso de los bienes de servicio público se regirá ante todo por las normas del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por el RBEL.

Los contratos de concesión de la LCSP

Marco normativo y desaparición de la gestión de servicios

Con la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, desapareció la figura de la gestión de servicios, surgiendo la concesión de servicios como categoría autónoma que se suma a la ya existente concesión de obras. Ambas están reguladas en la LCSP: la concesión de obras en los artículos 247 a 283, y la concesión de servicios en los artículos 284 a 322.

El elemento clave: la transferencia del riesgo operacional

En ambas figuras de concesión, la nota definitoria es la transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, según lo delimitado en el artículo 14 LCSP. El concesionario asume el riesgo de demanda, el riesgo de disponibilidad, o ambos. Si no hay transferencia del riesgo operacional, el contrato no es una concesión de servicios sino un contrato de servicios ordinario, regulado por el artículo 312 LCSP. Así lo ratifica expresamente el Informe 87/2018 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado (JCCPE).

A diferencia de la concesión demanial, en la concesión de servicios el concesionario sí presta un servicio público por cuenta de la Administración, y la finalidad es atender un interés público, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado.

Régimen económico y plazo

Las tarifas que percibe el concesionario tienen la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público y no tributario. La duración de los contratos de concesión debe calcularse en función de las obras y servicios objeto del contrato, de modo que permita al concesionario recuperar las inversiones realizadas junto con un rendimiento razonable sobre el capital invertido. El plazo máximo es de cuarenta años para los contratos de concesión de servicios que comprendan ejecución de obras y explotación de servicio.

En relación con el reequilibrio económico, la LCSP contempla la posibilidad de que el contratista desista del contrato cuando este resulte extraordinariamente oneroso: cuando suponga un incremento neto de los costes de, al menos, el 5% del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión (artículo 270.4 LCSP). El correcto control de esta fase exige disponer de herramientas específicas de seguimiento y supervisión de la ejecución del contrato.

Aplicación supletoria de la LCSP a las concesiones demaniales

Aunque las concesiones demaniales están formalmente excluidas de la LCSP, el artículo 4 LCSP impone la aplicación supletoria de principios y reglas en materia de preparación del contrato (artículos 115 a 130 LCSP), adjudicación (artículos 131 a 155 LCSP) y medios electrónicos (DA 15ª, 16ª y 17ª). Esta matización tiene relevancia práctica directa para el órgano de contratación que tramita una concesión demanial.

Cómo calificar correctamente el negocio jurídico: el criterio de la causa o finalidad

La calificación jurídica correcta no depende de cómo denomine la Administración al negocio, sino de cuál sea su causa o finalidad real. Este criterio está consolidado por la doctrina de las Juntas Consultivas y la jurisprudencia administrativa.

Para llegar a una conclusión documentada y justificada en el expediente de contratación, se propone el siguiente esquema de análisis:

Paso 1: determinar la naturaleza del bien

Identificar si el bien sobre el que recae el negocio es de dominio público (demanial) o de dominio privado (patrimonial). Tener en cuenta que la afectación puede ser formal o implícita, y que la desafectación requiere acto administrativo expreso. Si el bien es demanial, la figura será una concesión demanial o una autorización, nunca un contrato de explotación patrimonial.

Paso 2: analizar si existe finalidad pública más allá del rendimiento económico

Determinar si la Administración persigue, con el negocio jurídico, una actividad prestacional de interés público vinculada a sus competencias, o si simplemente pretende obtener rendimiento económico de un bien propio. La vinculación al giro o tráfico específico de la Administración y la fijación de criterios de adjudicación en la contratación pública como condiciones de prestación (horarios, servicios, precios, calidad) son indicios claros de naturaleza administrativa. 

El Informe 13/2018, de 30 de mayo, de la JCCA de Aragón analiza este criterio aplicado a la licitación de un bar-cafetería en instalaciones o edificios públicos, y es referencia útil para situaciones similares en el ámbito local.

Paso 3: verificar si existe traslado del riesgo operacional

Si hay finalidad pública y se transfiere el riesgo operacional al adjudicatario, el negocio es un contrato de concesión de servicios sujeto a la LCSP. Si hay finalidad pública pero no hay traslado del riesgo, será un contrato de servicios ordinario. Si no hay finalidad pública y el bien es patrimonial, será un contrato de explotación patrimonial excluido de la LCSP. En todos los casos, la calificación debe quedar documentada en el gestor de expedientes de contratación con la justificación jurídica correspondiente. .

Cuando coexisten dos figuras

Es posible que un mismo negocio requiera articular dos títulos habilitantes distintos. Cuando la prestación de un servicio público se desarrolla sobre un bien de dominio público, pueden coexistir una concesión demanial (para habilitar el uso del bien) y un contrato de concesión de servicios (para regular la prestación del servicio). Esta situación es habitual en la gestión de instalaciones deportivas, culturales o de servicios sociales de titularidad municipal. El órgano de contratación debe analizar cada negocio jurídico individualmente, sin fiarse de precedentes, y documentar la calificación en el expediente.

Tal como dispone la Resolución TACP nº 49/2017 de 15 de febrero: el contrato administrativo atenderá a la obtención de una finalidad pública, prevaleciendo este interés público en el servicio a obtener, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado; mientras que en la concesión demanial prevalecerá el interés privado de instalación de un negocio que requiere la cesión de un bien de dominio público mediante su utilización privativa, con beneficio del particular que ocupa el espacio cedido.

Tabla comparativa: concesión demanial, contrato de concesión y explotación patrimonial

Checklist: diferencias entre concesión demanial, explotación patrimonial y contrato de concesión

Puede descargar el checklist para la diferenciación de estos conceptos en formato PDF o como imagen JPG.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. Vinculación: debe estar vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de su específica competencia.
2. Fin público: existe una finalidad pública más allá de la mera explotación patrimonial. El negocio tiene características propias de una actividad prestacional: contrato de servicios, contrato administrativo especial o concesión de servicios (en este último caso, con traslado del riesgo operacional al contratista).
3. Causa: la causa del contrato es dar servicio a los usuarios de la instalación. La Administración fija condiciones de prestación relativas a horarios, servicios, productos o precios. Estos son indicios claros de la naturaleza administrativa del contrato.
4. Calificación: proceder a la calificación correcta del contrato para determinar el bloque normativo aplicable: contrato de concesión de obras o de servicios, contrato de servicios, o concesión o autorización demanial.
5. Prevalencia: el contrato administrativo atiende a la obtención de una finalidad pública. Prevalece el interés público en el servicio a obtener, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado.

NEGOCIO PATRIMONIAL

1. Vinculación: no hay vinculación al giro o tráfico específico de la Administración ni a una finalidad pública de su específica competencia.
2. Fin público: el negocio persigue la mera explotación de un bien de la Administración sin la nota propia de un servicio finalista. No tiene carácter prestacional como finalidad principal.
3. Causa: no hay finalidad de dar servicio. No hay fijación de condiciones de explotación por parte de la Administración, salvo las que se pacten por ambas partes en el marco del contrato privado.
4. Calificación: calificar correctamente el bien patrimonial. Si ostenta la condición de bien de servicio público, aplicar el artículo 74.2 RBEL (RD 1372/1986): el uso de los bienes de servicio público se regirá ante todo por las normas del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por el RBEL.
5. Prevalencia: en la concesión demanial prevalece el interés privado de instalación de un negocio que requiere la cesión de un bien de dominio público mediante su utilización privativa, con beneficio del particular que ocupa el espacio cedido.

Preguntas frecuentes

¿Cuál es la diferencia entre una concesión demanial y una concesión administrativa?

La expresión «concesión administrativa» es un término amplio, anterior a la LCSP 2017, que en la práctica ha generado confusión porque se ha utilizado para referirse a figuras distintas. Puede designar tanto una concesión demanial (acto administrativo que habilita el uso privativo de un bien de dominio público, regulado por la LPAP) como un contrato de concesión de obras o de servicios (contrato administrativo sometido a la LCSP). La clave para distinguirlas es la misma que en cualquier otro caso: analizar si el negocio recae sobre un bien demanial y persigue el uso privativo de ese bien, o si tiene por objeto la gestión de un servicio público con transferencia del riesgo operacional. La denominación que use el expediente no es determinante.

¿Cuál es la diferencia entre autorización y concesión demanial?

Ambas son títulos habilitantes para el uso de bienes de dominio público, pero responden a supuestos distintos. La autorización (artículo 92 LPAP) se aplica a los usos comunes especiales: aquellos que, siendo compatibles con el uso general, requieren una habilitación formal pero no implican un uso exclusivo del bien. Se otorga de forma más directa y con menor formalización. La concesión demanial (artículos 93 a 98 LPAP) se reserva para los usos privativos: aquellos que implican la ocupación exclusiva de una porción del dominio público, excluyendo a terceros. Requiere mayor formalización, se otorga en régimen de concurrencia como regla general, y tiene un plazo máximo de 75 años.

¿Qué marco normativo aplica a las concesiones demaniales en entidades locales?

En el ámbito local, la regulación de referencia es el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL, RD 1372/1986) y el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local (TRRL, RD Legislativo 781/1986). La LPAP tiene carácter básico y prevalece sobre estas normas cuando fija límites más restrictivos: es el caso del plazo máximo de 75 años del artículo 93.3 LPAP, que reduce el límite de 99 años que recogía el artículo 79 RBEL. Las administraciones autonómicas pueden dictar normativa específica, que aplicará con preferencia a la LPAP salvo en sus preceptos básicos.

¿Pueden coexistir una concesión demanial y un contrato de concesión de servicios?

Sí. Cuando un servicio público se presta en un bien de dominio público, pueden ser necesarios dos títulos habilitantes distintos: la concesión demanial habilita el uso del bien, y el contrato de concesión de servicios regula la prestación del servicio. Esta situación es habitual en instalaciones deportivas, culturales o de servicios sociales de titularidad municipal. El órgano de contratación debe articular ambas figuras de forma coherente en el expediente y justificar la calificación de cada título habilitante de forma independiente.

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