Muchos son los interrogantes que se están planteando desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP), y que se vienen analizando en mayor o menor medida por la doctrina y los distintos órganos consultivos administrativos.

En las presentes líneas examinamos diversas cuestiones sobre los contratos menores, que se han planteado ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y que nos otorgan unas pautas de interpretación de indudable valor.

Así, en primer lugar, ha originado dudas interpretativas sobre los contratos menores, el alcance de la aplicación del apartado 3, del artículo 118 LCSP. Recordemos que conforme el apartado 1, se consideran contratos menores los que tenga un valor estimado inferior a 40.000 euros en caso de contratos de obras, o a 15.000 euros en los supuestos de contratos de suministro o de servicios.

Las cuestiones surgen de la dicción del apartado 3 del mismo precepto, que literalmente establece:

“3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º”.

De este modo, hay que dilucidar sobre dos posibles interpretaciones en cuanto a los contratos menores en la nueva LCSP; por un lado, si esta expresión opera como un límite absoluto, de tal manera que ningún contratista puede suscribir más de un contrato menor, con independencia de que se trate de objetos diferentes. O por el contrario, si debe entenderse, que nada obstaculizaría que el mismo contratista suscriba con la Administración diversos contratos menores, siempre que aplicando las reglas generales en materia de contratación administrativa se trate de contratos con objetos distintos nítidamente y no se trate de prestaciones periódicas y repetitivas.

De esta problemática se ocupó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), y fue objeto de estudio en su informe 41/2017.

La cuestión se concreta acerca del inciso del precepto que exige que el contratista no haya “suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, ya que en su interpretación literal, se llegaría a la conclusión de que una vez realizado un contrato menor por un contratista, éste  ya no podría volver a ejecutar otro contrato menor si con ello supera el límite definido en el precepto, ya que la Ley no limita expresamente el periodo o tipo de contrato a que se refiere la citada limitación.

No parece, en una primera aproximación, que la finalidad del precepto sea hacer imposible que un operador económico ejecute sucesivos contratos menores, sin mayores factores.

Como señala la JCCA, cuando el legislador alude a la no existencia de un contrato menor anterior con la misma entidad contratista que, individual o conjuntamente supere los umbrales, la finalidad de la norma es proscribir la posibilidad de que se pueda burlar el límite cuantitativo del contrato menor, mediante una actitud opaca que caracterice los sucesivos contratos como independientes entre sí, ocultando el conocimiento de la verdadera unidad existente entre todos ellos.

Resulta por tanto, que el objetivo de la norma es impedir que se celebren sucesivos contratos menores cuyas prestaciones constituyan una unidad, es decir, la ya conocida “fragmentación” o división de la prestación, que tantos problemas ha venido ocasionando en orden a la vulneración del procedimiento de licitación aplicable.

Con tal fundamentación, la interpretación correcta sobre contratos menores en la nueva LCSP es la siguiente.

El apartado 3 del artículo 118 LCSP, tiene como finalidad impedir que en la formalización de diversos contratos menores con un mismo contratista, no se encuentre la justificación sobre que no se ha alterado indebidamente el objeto del contrato. De este modo, como señala la Junta, “la ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad”, por lo que, según la nueva LCSP, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma.

En relación con ello, el informe de la JCCA 42/2017, analiza las mimas cuestiones ya reseñadas, y examina otra duda interpretativa, esta vez sobre el informe de necesidad del órgano de contratación, a que se refiere el apartado 1 en su segundo párrafo, del artículo 118 LCSP, dilucidando si tal informe debe ser suscrito, en el caso de los municipios, por el Alcalde.

El párrafo citado establece que: “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan”.

Para la Junta Consultiva, no puede realizarse una interpretación extensiva del precepto para los contratos menores de la nueva LCSP, de modo que, aún en el ámbito local, tal informe debe ser emitido por el órgano de contratación, y no por el órgano proponente del contrato. Aunque conlleve que, en el ámbito local, sea al Alcalde al que corresponda tal función, no cabe otra interpretación sin perjuicio de la posibilidad de delegación.

La tercera y última cuestión que tratamos, está relacionada con las anteriores, y fue objeto de consulta a la JCCA, y resuelta en su informe 5/2018. Lo que se plantea es si celebrado un contrato menor antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 con un determinado contratista, una vez entre en vigor dicha ley, los límites pará la contratación menor regulados en su artículo 118, ¿operan ex novo, con respecto al mismo contratista, o por el contrario, el importe dé los contratos celebrados al amparo de la normativa anterior, debe ser tenido en cuenta a los efectos de los límites cuantitativos establecidos en la nueva normativa?.

Tal asunto hace referencia nuevamente, a la exigencia de la constancia en el expediente sobre la justificación que no se está alterando el objeto del contrato menor para evitar la aplicación de las reglas generales de la contratación (del artículo 118 apartado 3), esta vez en relación al límite temporal de tal exigencia y respecto de un primitivo contrato celebrado antes de la entrada en vigor de la LCSP.

La  JCCA, considera (como también mencionó en su informe 41/2017), que la prohibición del apartado 3 del precepto citado no puede ser absoluta, pues no tendría justificación, dado que se trata únicamente de evitar la utilización fraudulenta del contrato menor.

Partiendo de ello, no estima que se trate de un problema de derecho transitorio, sino que el contrato menor celebrado antes de la entrada en vigor de la LCSP se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva Ley.

De este modo, entiende que la justificación reforzada, es exigible dentro del límite temporal del contrato menor (es decir, un año por aplicación del artículo 29 LCSP que establece la duración de los contratos menores), de manera que, cuando entre dos contratos menores cuyas prestaciones sean equivalentes haya mediando más de un año, contado desde la aprobación del gasto, una vez que se haya hecho constar en el expediente el transcurso de este periodo de tiempo, no será necesario proceder a una ulterior justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor.

Tal previsión resulta exigible aún cuando uno de los contratos se haya celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP.

Por Eduardo Pflueger Tejero

Eduardo Pflueger es Letrado de la Comunidad de Madrid, ha ocupado diversos cargos en sus Servicios Jurídicos, así como en el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. También ha desarrollado actividad profesional como abogado en PwC, como responsable de los asuntos contenciosos.