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La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por imperativo de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, ha implantado un nuevo modelo de compra pública basado en el uso de medios electrónicos. Esta exigencia viene originada por la necesidad de dar respuesta a las nuevas demandas de la sociedad que persiguen una mayor cercanía de las administraciones a sus ciudadanos, cercanía que debe pasar por garantizar una mayor transparencia y una mejor rendición de cuentas.

Y es que a través del empleo de medios electrónicos se proporciona una mayor seguridad jurídica a todos los operadores intervinientes en los procedimientos de contratación pública. En concreto, se aumenta y mejora la transparencia, se facilita una mayor accesibilidad a las licitaciones públicas aumentando la concurrencia (acceso de las PYMES), se reducen los plazos de tramitación (coste de oportunidad) y se logra una mayor eficiencia (cumplimiento de los objetivos con el menor uso de los recursos disponibles).

La obligatoriedad de la utilización de medios electrónicos se recoge en el propio preámbulo de la Ley (V), cuando dispone: “debe necesariamente aludirse a la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos establecidos a nivel comunitario”.

El núcleo de la regulación normativa relativa a la contratación electrónica, mal contenida en la Ley como disposiciones adicionales en vez de en su propio articulado, dada su enorme importancia y trascendencia, se concentra en las disposiciones adicionales (D.A.) decimoquinta: “Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley”, decimosexta: “Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley” y decimoséptima: “Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos”.

Pues bien, es aquí en relación con la aplicación e interpretación de estas disposiciones adicionales donde se ha originado, en mi opinión, una situación de gran inseguridad jurídica derivada de las dispares resoluciones que ha venido adoptando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

EXPOSICIÓN DE LOS DISTINTOS PRONUCIAMIENTOS DEL TACRC SOBRE ESTE ASUNTO

Antes de comenzar el análisis de los pronunciamientos hasta ahora dictados por el TACRC, debemos partir del estudio del Expediente 2/18, sobre Cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos, emitido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en el que se señala como Conclusiones:

Una vez que entre en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en los procedimientos de licitación en los que resulte obligatoria la presentación de ofertas por medios electrónicos, no resulta de aplicación supletoria a la presentación de ofertas el trámite previsto en el artículo 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque no existe una laguna legal que motive la aplicación del precepto y porque resulta incompatible con los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación que inspiran la regulación de los procedimientos de licitación regulados en la misma.

También es preciso destacar la consideración jurídica 3ª del Informe, donde se pone de manifiesto la clara obligatoriedad de que en el expediente queden suficientemente justificadas (informe específico [1]) las razones concretas que dan lugar a la imposibilidad de usar medios electrónicos:

“En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa, al exigirse que “los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.” (DA 15ª, apartado 3 y 4 in fine)”.

Pues bien, con posterioridad al expediente anteriormente citado, y en el curso de distintos procedimientos de contratación, se han interpuesto ante el TACRC distintos recursos especiales donde se alega, entre otras cosas, la infracción de la disposición adicional decimoquinta de la LCSP al prever y/o permitir la presentación de las proposiciones por escrito. Pues bien, las resoluciones adoptadas por el tribunal han sido dispares, incluso ante situaciones similares (ej. licitaciones en el ámbito de la administración local).

En las primeras de sus resoluciones el TACRC obligaba a retrotraer el procedimiento, anulando los pliegos, al no preverse y exigirse la presentación de las proposiciones por medios electrónicos, mientras que en las dictadas recientemente viene admitiendo la posibilidad de acogerse a alguna de las excepciones permitidas en la D.A. 15ª.3, pero motivando su decisión de una manera muy sucinta y escasamente motivada.

¿Por qué considero que están poco motivadas? -Porque el TACRC no ha entrado en el fondo del asunto, esto es, en el cuándo, en el cómo y bajo qué condiciones objetivas se puede acoger un órgano de contratación a alguna de las excepciones previstas en la mencionada D.A.

Para efectuar un correcto análisis debemos distinguir las dos posturas adoptadas por el TACRC [2], así como sus fundamentos jurídicos trascendentales:

I. Postura que lleva a anular las licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos en los procedimientos de contratación:

  • Resolución nº 632/2018 (29/06/2018), TACRC. (Recurso contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares convocado por el Ayuntamiento de Ulea, Comunidad Autónoma de la Región de Murcia):

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

  • Resolución nº 808/2018 (14/09/2018), TACRC (Recurso contra el acuerdo de adjudicación de procedimiento convocado por la Jefatura de Administración Económica del Estado Mayor de Defensa):

“Lo que nos encontramos en este caso es que una empresa ha presentado la documentación en soporte papel y no en formato electrónico, y otra empresa lo han presentado en formato electrónico y no en soporte papel, si bien, en ambos supuestos cabe partir de que la oferta ha sido presentada y se conoce claramente los términos de la oferta y la voluntad del licitador, así como no se ha visto alterado su contenido ni el secreto de la proposición presentada, aunque no haya sido presentada en el formato exigible. Pues bien, las consideraciones anteriores nos llevan a la conclusión de que el presente recurso debe ser estimado, al no resultar válida la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico”.

  • Resolución nº 1023/2018 (12/11/2018), TACRC (Recurso contra el acuerdo de inadmisión de oferta relativo a procedimiento convocado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda):

“En definitiva, la decisión de inadmisión de la oferta de la recurrente es ajustada a Derecho porque su presentación en papel, aun dentro de plazo, infringe la exigencia de presentación electrónica impuesta para todos los licitadores en el PCAP. Lo contrario implicaría, además de una clara contravención del Pliego, un injustificado trato de favor a favor de la empresa recurrente y una vulneración de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en los que se fundamenta la contratación pública”.
Aunque no es una resolución del TACRC, quisiera señalar también la Resolución 104/2018, de 22 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León que también anula unos pliegos porque no se regula la licitación electrónica.

II. Postura que desestima las pretensiones de los recurrentes que alegaban la indebida exclusión de los medios electrónicos como vía de comunicación entre los licitadores y el órgano de contratación:

  • Resoluciones nº. 931/2018 (11/10/2018), nº. 1007/2018 (2/11/2018) y la nº. 1053/2018 del TACRC (16/11/2018)

Estas dos últimas resoluciones se fundamentan con los mismos argumentos que los utilizados en su Resolución 931/2018, en la que señala en su Fundamento de Derecho Décimo:
“Pues bien, el órgano de contratación alega la imposibilidad material, por insuficiencia de medios, para la tramitación del procedimiento por medios informáticos. Esta situación está prevista por la LCSP en su artículo 336.1 h) para los casos en los que resulte imposible la tramitación por medios electrónicos. En nuestro caso, la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno de Murcia, que es el competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el municipio de Lorqui, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP, pues se trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre los órganos de contratación de la C.A. de la Región de Murcia, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos. A lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores.

Por tanto, ante la imposibilidad alegada de un municipio de pequeña población, y dado que no se produce indefensión alguna, debemos resolver en el mismo sentido desestimatorio, en base a la Disposición Adicional 15ª, c) de la LCSP”.

ANÁLISIS CONCRETO DE LA EXIGIBILIDAD (O EXCEPCIÓN) DEL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (DA 15ª LCSP).

En primer lugar quisiera destacar los dos argumentos que emplea el TACRC para admitir las excepciones alegadas por los órganos de contratación para no exigir el empleo de medios electrónicos [3]:

La insuficiencia de medios electrónicos por requerirse equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación. En concreto, el TACRC señala que los distintos gobiernos regionales/diputaciones provinciales todavía no han conseguido implantar los sistemas electrónicos requeridos en el conjunto de sus municipios.

Aunque no lo señala expresamente, el Tribunal se está refiriendo a lo dispuesto en el artículo 36. 1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen local (LRBRL): “g) La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes”.

Pues bien, respecto a este extremo quisiera señalar las siguientes consideraciones:

  • No se aplica el mismo criterio que el utilizado por el TACRC en su Resolución nº 632/2018, anteriormente expuesta, y que anulaba los pliegos por incumplimiento de la D.A. 15ª. Esta resolución fue dictada en el marco de un procedimiento de licitación en un Ayuntamiento de Ulea (Gobierno de Murcia) de 879 habitantes [4]. Por tanto, parece poco justificable que, ante situaciones similares, mismo ámbito territorial (municipal) y pertenecientes a la misma diputación, se llegue a pronunciamientos totalmente opuestos.
  • Tiempo ha habido desde que se publicó la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 («DOUE» núm. 94, de 28 de marzo de 2014) y en el que se establecía que los Estados miembros deberían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la utilización de medios electrónicos concediendo un plazo hasta el 18 de octubre de 2018. No obstante, el legislador español decidió no acogerse a esta moratoria y le confiere su carácter obligatorio desde la entrada en vigor de la LCSP (marzo 2018).

En resumen, hablamos de un periodo de 4 años para que los Estados Miembros hicieran sus deberes siendo, por tanto, inexcusable argumentar la falta de conocimiento o de planificación para hacerse con los medios específicos requeridos para poder cumplir con la exigencia marcada por la Directiva anteriormente citada. Esta reflexión la hago en un entorno de clave nacional, de España como país.
No obstante lo anterior, y dada la organización y problemática existente en las administraciones locales [5], convendría llevar a cabo un análisis profundo sobre la forma en la que los pequeños municipios deberían ser apoyados por las Diputaciones Provinciales y Comunidades Autónomas, dotándoles de los medios materiales, personales y económicos suficientes para lograr una correcta realización de sus políticas públicas.

  • Sobre las distintas posibilidades que ofrece el mercado para implantar la contratación electrónica, respecto a la implantación de la licitación electrónica en la administración local cabe mencionar:

“Debemos dotarnos de una plataforma (propia o de la AGE) para permitir que la presentación de ofertas se lleve a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional decimoquinta. En efecto, sin perjuicio de la obligatoriedad del uso de la Plataforma de Licitación del Sector Público en materia de publicidad y transparencia, cada Entidad tiene libertad (hasta cierto punto), para utilizar dicha plataforma como herramienta de licitación electrónica o bien acudir a una de las existentes en el mercado [6]”.

A estas alturas ya está más que superada la idea de que la posibilidad de acudir a medios externos a los de la propia administración (sus plataformas) es posible. Es más, se ha venido demostrando de manera objetiva que los servicios de licitación electrónica prestados por empresas privadas han dado resultados más que satisfactorios. Esto se demuestra por el hecho de que importantes municipios o ayuntamientos del territorio español han acudido a las mismas, en una clara apuesta por cumplir con la legalidad vigente y de facilitar sus procesos de compra pública.

Por tanto, y por los razonamientos señalados, seria difícilmente justificable la falta de tiempo o de alternativas disponibles para llevar a término la licitación electrónica de los expedientes.

  • La segunda cuestión es relativa a la fundamentación dada por el TACRC de que la carencia de medios ofimáticos no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores.

En mi opinión, es ciertamente sorprendente esta argumentación por parte de un tribunal administrativo especializado, ya que se viene a confundir una exigencia legal (uso de medios electrónicos) con la posible vulneración de derechos subjetivos, en este caso de los licitadores.
Posibilitar de manera injustificada la opción de poder usar tanto medios tradicionales como electrónicos por parte los órganos de contratación ya pone de manifiesto la predisposición de los mismos a tratar por igual a todos los licitadores, con independencia de si han actuado o no conforme a las exigencias legales en esta materia.

REFLEXIONES FINALES

  • Como primera reflexión me gustaría señalar la falta de un criterio uniforme, en este caso, del TACRC, a la hora de abordar un tema tan delicado como es la implantación de los medios electrónicos en la contratación pública. Esta carencia provoca una clara situación de inseguridad jurídica a la hora de afrontar los procedimientos de contratación, tanto para las distintas administraciones como a los licitadores, que es preciso resolver.
  • La posibilidad de acudir a los supuestos de excepción que prevé la D.A. 15ª debe quedar reducida a los supuestos debidamente justificados en base a un informe especifico y exhaustivo. Este informe debe versar sobre los motivos reales que han impedido acometer las medidas necesarias y oportunas para implantar la contratación electrónica. En mi humilde opinión, y por lo que he señalado anteriormente, lo veo difícilmente justificable.
  • Si de verdad queremos hablar de una autentica administración del S.XXI no tenemos más remedio que avanzar y empezar a adaptarnos a las nuevas exigencias que demandan los ciudadanos. Ello pasa de manera inexcusable por el pleno empleo de medios electrónicos en todo el conjunto de la actividad de las Administraciones Públicas, y por ende, en la contratación pública.

AUTOR

Álvaro García Molinero
Interventor en el Ministerio de Defensa.
Doble Licenciado en Dº y ADE en la Universidad Autónoma de Madrid. Máster en Dirección Publica por el Instituto de Estudios Fiscales (Mº Hacienda).
Blog personal: https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/
Cuenta Twitter: @AlvaroGmolinero

 


[1] Véase el Art. 336.1.h: “En su caso, los motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas”.
[2] TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
[3] Véase la D.A. 15ª.3 LCSP:

 “a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.

 b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.

c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.

d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos”.

[4] Dato obtenido del I.N.E. para el año 2018.
[5] Datos I.N.E. en el año 2018: 8.124 municipios existentes en España, 4.998 tienen menos de 1.000 habitantes (61,52% del total de los municipios de España)
[6] STC del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2018 relativa a la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.