Tal como reiteradamente ha venido señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por ejemplo en su sentencia de 18 de diciembre de 2007, Asunto C-220/06, la definición del contrato público es una materia reservada al Derecho comunitario, siendo las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE las que lo conceptúan como un contrato oneroso celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto es la ejecución de obras, de suministros, la prestación de servicios o una concesión, que puede ser de obras o de servicios [art. 5.1) Directiva 2014/23/UE y art. 2.1.5) Directiva 2014/24/UE].
De esa definición, es objeto del presente artículo el carácter oneroso de los contratos públicos, siendo tradicional desde la primera Directiva reguladora de estos contratos definirlos como “contratos onerosos”, así como nuestra normativa interna (actualmente el art. 2.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público –LCSP-), debiendo añadirse que esa definición es a efectos de determinar la aplicabilidad de cada una de estas normas.
Si bien ese carácter oneroso de los contratos públicos ya nos indica que quedan excluidos del ámbito de esas normas, tanto comunitarias como nacional, los contratos gratuitos, no existe una concreta definición legal sobre qué debe entenderse por onerosidad del contrato, apuntando el art. 2.1 de la LCSP, finalmente por influencia del Consejo de Estado (Dictamen 1116/2015), que define un contrato oneroso como: “se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”, a lo que deberíamos añadir que la entidad contratante igualmente debe obtener también algún tipo de beneficio, en concreto, el de la prestación –obra, servicio, suministro- objeto del contrato, de lo que podemos decir que cuando el objeto de la prestación, su recibimiento para el órgano de contratación y su ejecución para el operador económico, representa un interés para cada una de las partes habrá que considerarse que el contrato se celebra a título oneroso, y ello en línea con el sentido jurídico habitual del término oneroso, término que designa un contrato en virtud del cual cada una de las partes se compromete a realizar una prestación en contrapartida de otra (STJUE de 18 de octubre de 2018, Asunto C-606/17).
A través de su jurisprudencia, el TJUE ha adoptado un criterio amplio sobre la onerosidad de los contratos públicos, y ello a los efectos de no acotar en exceso el ámbito de estos negocios jurídicos, si bien hemos de mencionar en estos momentos que el carácter sinalagmático del contrato público se traduce necesariamente en la constatación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente, siendo la relación de causalidad entre esos dos tipos de obligaciones la que comporta la onerosidad del contrato público.
Podemos decir que en una contratación pública existen dos tipos de intereses; por un lado, el de la entidad contratante, que se traduce en celebrar ese tipo de contratación pública onerosa para el cumplimiento y realización de sus concretos fines institucionales (art. 28.1 LCSP), por lo que el beneficio que obtiene a través de la contratación es la efectiva realización de la prestación objeto del contrato; por otro lado, el del operador económico que concurre a la licitación del contrato, que a través de su adjudicación asume el derecho y la obligación de su prestación a cambio de la contraprestación que ha ofertado dentro de los límites previstos en las bases de la contratación, contraprestación que, atendiendo a estas bases, acepta y asume el órgano de contratación adjudicándole el contrato.
Un contrato público no deja de ser, en cierta forma, un contrato de adhesión, en el que el operador económico al concurrir a la licitación acepta las bases reguladoras de la contratación, bases que son aprobadas por el órgano de contratación y publicadas, cuando comienza la licitación, en su perfil de contratante.
Cuando un órgano de contratación confecciona esas bases le corresponde definir el objeto del contrato y relacionar los derechos y obligaciones de las partes atendiendo a las prescripciones dispuestas en la LCSP, por lo que, desde un punto de vista económico, debe estimar el valor del contrato (artículos 100 y 101), fijando un precio cierto, precio que debe ser adecuado a mercado y, en principio, expresarlo en euros, que es la contraprestación que ese órgano de contratación está dispuesto, como máximo, a abonar al contratista por la ejecución de la prestación objeto del contrato; ahora bien, el pago de ese precio no tiene que ser necesariamente una compensación monetaria, pues igualmente podría efectuarlo a través de otra u otras contraprestaciones que no sean en dinero en los casos en que la LCSP u otra norma con rango de Ley así le faculte (art. 102.2 LCSP); por ejemplo y atendiendo al art. 302.1 LCSP, por razones técnicas o económicas el órgano de contratación podrá determinar en el pliego de cláusulas administrativas particulares que el pago del precio al que se obliga consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase a los que son objeto del contrato.
Pero en ocasiones el órgano de contratación puede hacer figurar en las bases de la contratación aspectos vinculados con la prestación que tienen la condición de ser gratuitos, como es el caso de las “mejoras” valoradas como criterio de adjudicación o, inclusive, la cesión gratuita del uso de la correspondiente maquinaria siendo el objeto de la contratación, al menos el principal, productos fungibles. En principio, pero atendiendo al principio de proporcionalidad, estos aspectos no truncan el carácter oneroso del contrato público, pues:
– en el caso de las mejoras evaluadas como criterio de adjudicación, hemos de partir que la mejora se trata de una prestación adicional vinculada con el objeto de la contratación, prestación que, si bien es beneficiosa para la entidad contratante y más gravosa para el licitador que la oferte, no quiebra la onerosidad del contrato público al residir ésta en la existencia de un precio cierto a cambio de la ejecución del contrato, sin que el hecho de poder ofertar una mejora implique que toda esa ejecución se va a realizar de manera gratuita (Resolución 423/2015, de 27 de mayo de 2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales), y
– en el supuesto de la cesión gratuita del uso de maquinaria, es de suponer que el pago por ese uso está incluido en el abono de los productos fungibles; ahora bien, en estos casos la obligación de la cesión suele no formar parte del objeto del contrato e imponerse al adjudicatario a través del pliego de prescripciones técnicas particulares, a lo que debemos sumar que, al tratarse el objeto del contrato de productos fungibles, generalmente el órgano de contratación opta por la figura de los precios unitarios sin que la cuantía total de unidades a adquirir se defina con exactitud al tiempo de celebrarse el contrato por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la entidad contratante [art. 13.,3, letra a), LCSP], lo que supondrá que el operador económico al formular su oferta desconozca realmente los efectos económicos que le puede suponer la cesión, desembocando en que el precio del contrato no es cierto, ni se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada. En este caso, el vicio de la contratación no radica en que pueda entenderse que el contrato público no tiene un carácter oneroso, sino precisamente por contravenir el régimen legal del precio de un contrato público (Resolución 148/2018, de 16 de mayo de 2018, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y Resolución 65/2019, de 30 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).
Respecto a los intereses de los operadores económicos, lógicamente estos han de quedar al margen del órgano de contratación, pues éste, fuera de la ejecución del contrato, desconoce las razones que les puede motivar a presentar determinadas ofertas, incluso a cero euros, y solo podrá valorar éstas a la luz de los requisitos que haya definido con carácter previo en las bases de la contratación, es decir, el ofertar un licitador la realización de la prestación por cero euros no comporta que el contrato deje de tener un carácter oneroso, pues el carácter oneroso del contrato público significa igualmente que ese operador económico obtenga, directa o indirectamente, un beneficio, y no necesariamente abonado directamente por la entidad contratante, sin que ésta, fundamentándose en la falta de onerosidad del contrato público, pueda excluir automáticamente al licitador que oferta un precio de cero euros (sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 27 de mayo de 2015 –recurso nº 327/2014-).
En estos casos, y siempre que, atendiendo a las prescripciones dispuestas en el artículo 149.2 LCSP, sean aplicables parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta se considere anormal, se deberá solicitar al licitador que justifique la viabilidad de su oferta, es decir, que justifique que la oferta en cuestión no afectará al cumplimiento correcto del contrato, y de no hacerlo es cuando podrá ser excluirlo (STJUE de 10 de septiembre de 2020, Asunto C-367/19).
Conclusión
A título de conclusión podemos decir que los contratos públicos han de tener un carácter oneroso, es decir, a través de él cada una de las partes ha de comprometerse a realizar una prestación en contrapartida de otra, correspondiéndole al órgano de contratación la obligación de cuidar de que el precio que fije como presupuesto base de licitación sea adecuado al mercado, permitiendo con ello que el contrato sea efectivamente cumplido; no obstante, si bien la correcta ejecución del contrato conlleva el beneficio directo de la entidad contratante, para el operador económico que ejecuta el contrato su beneficio económico, que no necesariamente ha de ser monetario, estará en función del valor que le supone para él asumir y ejecutar la prestación del contrato, valor que se traducirá en la oferta que presente en la fase de licitación, sin que en principio su importe, por muy bajo o nulo que sea, rompa el carácter oneroso del contrato público; cuestión diferente es si esa oferta está o no incursa en baja temeraria, y de estarlo si el licitador la puede justificar sin penalizar la ejecución del contrato.
José María Fernández Astudillo
Abogado especialista en Contratación Pública
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